BGH, Urteil vom 20. 3. 1995 – 5 StR 378/94; LG Berlin (lexetius.com/1995,460)

[1] Die Revisionen des Angeklagten H. und des Nebenklägers D. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. November 1993 werden verworfen.

[2] Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

[3] Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen das Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten H. und des Nebenklägers R. D. Sie sind unbegründet.

[4] I. Das Urteil betrifft ein Ereignis, das sich in den Mittagsstunden des 15. Juni 1965 an der Grenze zwischen Berlin (West) und der DDR zugetragen hat. Der Angeklagte hat dort als Postenführer von einem Wachtturm aus einer Entfernung von 120 m bis 150 m auf die beiden in Berlin (West) wohnhaften Insassen eines Sportbootes geschossen, das, aus West-Berliner Gewässern kommend, die im Teltow-Kanal verlaufende Grenze der DDR um einige Meter überfahren hatte. Dabei wurde der 42 Jahre alte H. D., der Vater des Nebenklägers, tödlich getroffen. Seine damals 21 Jahre alte Begleiterin, die Zeugin B., wurde durch die Geschosse schwer verletzt.

[5] 1. Der Angeklagte, der zur Tatzeit den Rang eines Unteroffiziers der NVA bekleidete, war dienstlich instruiert worden, Grenzdurchbrüche in beiden Richtungen mit allen Mitteln zu verhindern. Ihm war befohlen, Grenzverletzer durch gezieltes Schießen unschädlich zu machen, wenn sie auf einen Warnschuß nicht reagierten. Vorrangiges Ziel war die Festnahme des Grenzverletzers; doch sollte beim Schießen – es war auch vom "Vernichten" die Rede – eine tödliche Wirkung der Schüsse in Kauf genommen werden. Das Ziel, jegliche Grenzverletzung zu vereiteln, Grenzverletzer zu identifizieren und von Grenzverletzungen abzuschrecken, hatte den Vorrang vor dem Schutz des Lebens. Der Angeklagte war mit einem leichten Maschinengewehr bewaffnet.

[6] Der Angeklagte hatte einen Grenzabschnitt zu bewachen, wo die Grenze von der Mittellinie des Teltow-Kanals gebildet wurde. Die südliche Hälfte des Wasserlaufs gehörte zu West-Berlin; der Wachtturm befand sich nördlich des Kanals.

[7] Das offene, mit einem Außenbordmotor versehene, 3, 70 m lange Plastiksportboot hatte sich zunächst in der südlichen Hälfte des Teltow-Kanals langsam in östlicher Richtung bewegt. Am Steuer stand die mit einem Bikini bekleidete Zeugin B.; neben ihr saß H. D. Der genaue Grenzverlauf war beiden nicht bekannt; warnende Zurufe von West-Berliner Bauarbeitern wurden jedenfalls von der Zeugin B. nicht bemerkt. Das Boot, dessen Insassen keine über einen Ausflug hinausgehenden Zwecke verfolgten, überfuhr die Grenze, die an einer bestimmten Stelle rechtwinklig in südlicher Richtung abknickte, so daß östlich dieser Stelle die gesamte Breite des Kanals zur DDR gehörte. Der Angeklagte sagte zu einem Soldaten, der mit ihm auf dem Wachtturm stand: "Das lassen wir uns nicht gefallen, die haben das Hoheitsgebiet der DDR verletzt". Er gab, als das Boot etwa 10 m in die zur DDR gehörende Wasserfläche hineingefahren war, einen kurzen Warnfeuerstoß hinter das Heck des Motorbootes ab.

[8] Die Bootsinsassen leiteten sofort ein Wendemanöver nach links ein; das führte dazu, daß sie noch etwa 5 weitere Meter in die zur DDR gehörende Wasserfläche hineinfuhren. Während des Wendemanövers gab der Angeklagte H. ein bis zwei, nunmehr auf das Boot und auf die Insassen gezielte kurze Feuerstöße ab, ohne zu treffen. Als das Boot voll gewendet hatte und in westlicher Richtung auf das Gebiet von Berlin (West) zufuhr, schoß der Angeklagte etwa dreimal mit Feuerstößen von jeweils drei Schüssen gezielt auf das Boot und die Besatzung. "Dabei kam es ihm darauf an, die Grenzverletzer, deren Festnahme nicht möglich war, entsprechend der ihm vermittelten Befehlslage im Interesse seines Staates 'unschädlich' zu machen bzw. zu 'vernichten', und das hieß für ihn hier, durch Tötung ein Entkommen der beiden Bootsinsassen zu verhindern". Die Festnahme war nicht möglich, weil sich auf dem nördlichen Ufer des Kanals ein Zaun befand, der den Posten den Zugang zum Kanal versperrte.

[9] Der Angeklagte traf das Boot und die Insassen mindestens neun-, höchstens zwölfmal. D. erhielt einen Kopfschuß, der zum Tode geführt hat; auch seine Begleiterin wurde am Kopf getroffen. Das Boot trieb auf das Ufer von Berlin (West) zu und blieb dort liegen; D. verstarb vor seiner Einlieferung ins Krankenhaus. Bei Frau B. mußte zerstörtes Gehirngewebe entfernt werden; sie hat ihren Geruchssinn verloren und war der Gefahr von Krampfanfällen ausgesetzt.

[10] Der Angeklagte H. erstattete, nachdem er das Ereignis telefonisch gemeldet hatte, einen schriftlichen Bericht. Eine militärische Untersuchungskommission verfaßte den Abschlußbericht. Darin heißt es, das Postenpaar habe entsprechend seinem "Kampfbefehl" zur Sicherung der Staatsgrenze gehandelt und sei zur Belobigung vorgesehen. Der Angeklagte stellte nach dem Vorfall den Antrag, vom Grenzdienst entbunden zu werden, was auch geschah.

[11] 2. Der Angeklagte H. verteidigt sich damit, daß ihm "das Geschehen außer Kontrolle geraten" sei; er macht geltend, stets hinter das Heck gezielt zu haben, so daß das Boot beim Wenden in sein Feuer hineingefahren sein müsse. Diese Einlassung widerlegt die Schwurgerichtskammer aufgrund der Beobachtungen über die Einschläge bei den Opfern und im Boot. Daß der Angeklagte den Vorsatz, die Bootsinsassen zu töten, gehabt hat, entnimmt die Schwurgerichtskammer der Befehlslage ("unschädlich machen").

[12] 3. Daß die Schüsse, mit denen H. D. getötet worden ist und Frau B. getötet werden sollte, nicht gerechtfertigt waren, folgert die Schwurgerichtskammer in erster Linie daraus, daß es an einer gesetzlichen Grundlage für den Schußwaffengebrauch gefehlt habe. Eine zusätzliche Erwägung des Tatrichters besagt folgendes: Sollte die Befehlslage, insbesondere die ministerielle Anweisung DV 30/10, als Rechtfertigungsgrund verstanden worden sein, so würde es sich um einen unbeachtlichen Rechtfertigungsgrund handeln. Denn der auf vorsätzliche Tötung gerichtete Befehl hätte offenkundig und in schwerwiegender Weise gegen die Gerechtigkeit verstoßen. Daß der Befehl hiernach eine rechtswidrige Tat zum Gegenstand hatte, sei im Sinne des § 5 WStG offensichtlich gewesen; es habe keine Anhaltspunkte für eine gezielte Provokation durch die Bootsbesetzung oder dafür gegeben, daß das Boot bei einer Fluchthilfe eingesetzt werden sollte.

[13] 4. Der Tatrichter, der das Vorliegen von Mordmerkmalen (Heimtücke, niedrige Beweggründe) verneint, entnimmt die Strafe dem § 212 StGB. Einen minder schweren Fall nach § 213 StGB verneint er mit der Begründung, daß tödliche Schüsse angesichts des Kurses des bereits in westliche Richtung zurückfahrenden und "allem Anschein nach für die Grenzanlagen sowieso ungefährlichen" Bootes absolut unnötig gewesen seien; es hätte – so führt die Schwurgerichtskammer aus – nach dem Abdrehen des Bootes genügt, den Vorgesetzten zu melden, die Grenzprovokation sei unter Einsatz der Schußwaffe (Warnschüsse) abgewehrt worden, indem das Boot zur Umkehr gezwungen wurde.

[14] II. Die Revision des Angeklagten macht geltend, daß die Strafverfolgung verjährt sei, und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision des Nebenklägers erstrebt die Verurteilung wegen Mordes; sie erhebt Verfahrensrügen und beanstandet ebenfalls die Anwendung sachlichen Rechts.

[15] III. 1. Die Strafverfolgung ist nicht verjährt. Der Senat verweist auf seine Entscheidung BGHSt 40, 113 (vgl. auch BGHSt 40, 48). Die mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbare Staatspraxis der DDR, Schüsse von Grenzsoldaten auf "Grenzverletzer" nicht zu verfolgen, betraf auch Vorgänge der hier abgeurteilten Art. Für Taten mit den Merkmalen der hier vorliegenden Tat kann dies mit der erforderlichen Bestimmtheit (vgl. BGHSt 23, 137, 140; 40, 113, 118) angenommen werden. Den Posten ist von ihrem Vorgesetzten bescheinigt worden, sie hätten entsprechend dem "Kampfbefehl" zur Sicherung der Staatsgrenze gehandelt. Der Verdacht strafbaren Verhaltens im Sinne von Totschlag oder Körperverletzung ist gegen den Angeklagten nicht erhoben worden. Das entspricht der allgemeinkundigen Tatsache, daß Grenzposten, die mit tödlichem Erfolg auf Flüchtlinge und sonstige "Grenzverletzer" geschossen haben, grundsätzlich nicht zur Verantwortung gezogen worden sind. Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen nach den Grundsätzen von BGHSt 40, 113 (vgl. auch das Gesetz über das Ruhen der Verjährung bei SED-Unrechtstaten – VerjährungsG – vom 26. März 1993, BGBl. I S. 392) die Verjährung in der DDR geruht hat, weil ein quasigesetzliches Verfolgungshindernis eingetreten ist. Deswegen ist es unerheblich, ob die vom Landgericht bezeichnete, durch die Anweisung DV 30/10 bezeichnete Befehlslage tatsächlich dem Angeklagten keine andere Wahl gelassen hat, als mit Tötungsvorsatz zu schießen.

[16] 2. Die Revision des Nebenklägers hat keinen Erfolg.

[17] a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, kann sich ein Beschwerdeführer auf § 338 Nr. 8 StPO nur berufen, wenn seine Verteidigung unzulässig beschränkt worden ist; diese Voraussetzung trifft auf den Nebenkläger nicht zu.

[18] b) Ob die Rüge, die Zeugin B. sei vom Landgericht zu Unrecht für unerreichbar gehalten worden, in zulässiger Form erhoben worden ist, kann auf sich beruhen. Jedenfalls weisen die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Unerreichbarkeit angenommen hat, keinen Rechtsfehler auf.

[19] c) Das Landgericht hat den Angeklagten zu Recht wegen Totschlags und nicht wegen Mordes verurteilt. Arglos waren die Opfer jedenfalls nach den Warnschüssen nicht mehr. Die Warnschüsse stellten ihrerseits angesichts der Umstände an der befestigten Grenze keinen heimtückischen Überfall dar; überdies ist nicht festgestellt worden, daß der Angeklagte schon bei der Abgabe der Warnschüsse entschlossen war, tödliche Schüsse abzugeben. Zudem weist nichts darauf hin, daß der Angeklagte, als er die Warnschüsse abgab, die Arglosigkeit der Bootsfahrer in seinen Vorsatz aufgenommen hatte.

[20] Die Frage, ob der Angeklagte aus niedrigen Beweggründen gehandelt hat, hat der Tatrichter geprüft; das Ergebnis läßt keine fehlerhafte Rechtsanwendung erkennen. Motiv für den Angeklagten war die Befehlsbefolgung. Der Sachverhalt war nicht von der Art, daß der Gebrauch der Schußwaffe als solcher einen Hinweis auf eine besonders niedrige Gesinnung des Angeklagten gab: Immerhin war das Boot, wenn auch nur geringfügig, in ein Gewässer der DDR eingedrungen. Der Tatrichter hat zutreffend darauf hingewiesen, daß die Grenzsoldaten zur Tatzeit angesichts der Spannungen an der innerdeutschen Grenze "unter erheblichem Druck ihrer militärischen Führung standen" und in dem Sinne indoktriniert waren, daß alle "Grenzverletzer" als kriminelle Elemente anzusehen seien. Auch war der Angeklagte erstmals mit einer konkreten Grenzverletzung konfrontiert worden; er war erregt und sah sich unter Zugzwang (UA S. 32 f.). Diese Überlegungen des Tatrichters weisen aus, daß die notwendige Gesamtwürdigung von Tat und Täter stattgefunden hat. Das Ergebnis, das namentlich von Erwägungen zum Subjektiven getragen wird, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

[21] 3. Auch die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

[22] Es berührt den Bestand des Urteils nicht, daß nach den Urteilsgründen unklar bleibt, ob der Tatrichter Art. 315 Abs. 1 oder Art. 315 Abs. 4 EGStGB zugrunde gelegt hat. Jedenfalls erweist sich das vom Tatrichter angewandte Recht der Bundesrepublik Deutschland als das mildere.

[23] a) Ob es, wie der Tatrichter meint, an einem Rechtfertigungsgrund schon deswegen gefehlt hat, weil der Befehl zum Schußwaffengebrauch keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage hatte, ist zweifelhaft (BGH NJW 1994, 2708, 2709 – zum Abdruck in BGHSt 40, 241 bestimmt; BGH, Urteil vom 20. März 1995 – 5 StR 111/94 – zum Abdruck in BGHSt bestimmt –; vgl. auch BGHSt 39, 353, 366 f.). Jedoch kommt es hierauf nicht an, weil das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, daß nach den Grundsätzen von BGHSt 39, 1, 15 die Befehlslage, auch wenn sie als Rechtfertigungsgrund aufgefaßt würde, wegen eines offensichtlichen schweren Verstoßes gegen die Menschenrechte nicht geeignet wäre, die vorsätzliche Tötung zu rechtfertigen (vgl. auch das genannte Urteil vom 20. März 1995). Allerdings haben im vorliegenden Fall die tödlichen Schüsse nicht zur Durchsetzung des umfassenden, menschenrechtswidrigen Ausreiseverbots (vgl. BGHSt 39, 1, 17 ff.) gedient. Gleichwohl muß unter den besonderen Verhältnissen des vorliegenden Falls der Schießbefehl in gleicher Weise als schweres, offensichtliches Unrecht gewertet werden wie in den Fällen der Fluchtverhinderung. Gebietet ein Befehl, unterschiedslos bei jeder unerlaubten Grenzüberschreitung mit Tötungsvorsatz zu schießen, auch wenn es sich um ein geringfügiges und sogleich korrigiertes Fehlverhalten von Ausflüglern handelt, so ist dieser Befehl offensichtliches Unrecht; denn er stellt den abstrakten Grundsatz der Unverletzlichkeit der Grenze über das Lebensrecht des einzelnen und läßt dabei jede Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit – also ein grundlegendes Element der Gerechtigkeit – außer acht.

[24] b) Die Auffassung des Tatrichters, die Unrechtmäßigkeit des Befehls sei offensichtlich gewesen (vgl. § 5 Abs. 1 WStG), ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

[25] c) Auch der Strafausspruch hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

[26] Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts sind rechtsfehlerfrei. Der Senat schließt aus, daß die mildernden Umstände, die der Tatrichter ausdrücklich bei der Strafzumessung erwogen hat (insbesondere daß der Angeklagte "von klein auf" starker staatlicher Indoktrination ausgesetzt war, in der "Befehlskette nahezu ganz unten stand", spontan handelte, die Tat vor nahezu dreißig Jahren begangen, danach ein "unbescholtenes Leben geführt" hat und an der Tat "sichtbar schwer" trägt), bei der Strafrahmenwahl unberücksichtigt geblieben sind.

[27] Es mag als unbefriedigend empfunden werden, daß die Strafe im Ergebnis nicht abgesetzt ist von Strafen gegen Repräsentanten der DDR, die für den Schießbefehl an der innerdeutschen Grenze maßgeblich mitverantwortlich waren; der Senat hat diese Strafen im Urteil vom 26. Juli 1994 – 5 StR 98/94 – als nicht unvertretbar milde hingenommen. Diese Spannung begründet indessen keinen Rechtsfehler, der das Revisionsgericht zum Einschreiten berechtigt.