BGH, Urteil vom 24. 4. 1996 – 5 StR 322/95; LG Berlin (lexetius.com/1996,406)

[1] Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Februar 1995 werden verworfen.

[2] Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Revisionen zu tragen.

[3] Gründe: Das Landgericht hat die Beschwerdeführer C. und B. wegen Anstiftung zum Totschlag jeweils zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Der Angeklagte J., der keine Revision eingelegt hat, ist wegen Totschlages zu einer Jugendstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Das Landgericht hat die Vollstreckung sämtlicher Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Die Revisionen der Beschwerdeführer bleiben ohne Erfolg.

[4] I. 1. Am 26. November 1965 ist der damals 62 Jahre alte K. an der Sektorengrenze innerhalb Berlins durch ein Geschoß aus der Maschinenpistole des Grenzsoldaten J. getroffen worden; an den Folgen ist er gestorben. J. und die beiden Beschwerdeführer taten an der Grenze zwischen den Bezirken Treptow (sowjetischer Sektor) und Neukölln (amerikanischer Sektor) Dienst. Der Beschwerdeführer C. (fortan: "C."), damals Postenführer, war, ebenso wie J. (fortan: "J.") Wehrpflichtiger. Zugführer war der Beschwerdeführer B. (fortan: "B."); er war Berufssoldat im Range eines Unterleutnants. Bei der täglichen Vergatterung war den Grenzsoldaten befohlen worden, "Grenzdurchbrüche" unter allen Umständen, "letztlich" auch durch gezielte Schüsse auf Personen, zu verhindern. C. und J. befanden sich in unmittelbarer Nähe der mit Stacheldraht befestigten Sektorengrenze auf einem hohen Bahndamm. Die Lichtverhältnisse waren "schummerig". C. entdeckte gegen 19. 30 Uhr in der Ferne einen "mannsgroßen Schatten", der sich auf Treptower Gebiet unterhalb des Bahndamms "springend in Richtung Sektorengrenze näherte". Es handelte sich um K., der nach Neukölln gelangen wollte. C. und J. nahmen später "ein Rascheln im Unterholz" wahr. C. wandte sich telefonisch an den Zugführer B., der sich in der Führungsstelle befand; er meldete seine Beobachtung und bat um Weisung, weil er Skrupel hatte, als Postenführer den Befehl zum Schießen zu geben. Auch J. hatte Hemmungen, seine Waffe vom Typ Kalaschnikow AK 47 einzusetzen; diese Waffe "neigt … zu einer nicht unerheblichen Streuung". C. und J. "befürchteten angesichts der Schwierigkeit, genau zu zielen, möglicherweise einen Menschen zu töten". Nach den örtlichen Verhältnissen versprachen sich die Soldaten nichts von dem Versuch, den Mann ohne Einsatz der Schußwaffe festzunehmen; sie hätten, um zu ihm zu gelangen, einen Umweg über eine Treppe machen müssen, um von dem steilen Bahndamm herabzusteigen. B. reagierte auf den telefonischen Anruf "äußerst ungehalten". Er befahl dem C. "zu handeln" und forderte vorsorglich einen Sanitätskraftwagen an. C. befolgte den von B. gegebenen Befehl und befahl seinerseits dem J., seine Schußwaffe einzusetzen. Dieser gab einen Warnschuß ab und schoß sodann gezielt mit schnellem Einzelfeuer oder kurzen Dauerfeuer-Salven fünfmal auf die 30 bis 40 m entfernte Stelle im Unterholz, wo die Soldaten "zuletzt das Rascheln vernommen und den Schatten gesehen" hatten. Eines der Geschosse traf K., der acht Tage später trotz ordnungsgemäßer ärztlicher Behandlung an den Folgen des Bauchschusses gestorben ist. Den beiden Beschwerdeführern und J. war es nicht darum gegangen, einen Menschen zu töten. Sie wußten aber, "daß der Tod eines Flüchtlings die durchaus naheliegende Konsequenz sein konnte". Hiermit hatten sie sich "in billigender Weise abgefunden", um der Befehlslage zu entsprechen. Sie überließen es "letztlich dem Zufall, ob der Einsatz der Maschinenpistole zum Tod eines Menschen führte oder nicht". B. hat den J. später belobigt; J. und C. erhielten eine Medaille und einen zusätzlichen Urlaubstag.

[5] 2. Zur rechtlichen Würdigung heißt es in den Gründen des angefochtenen Urteils: J. habe mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt. C. habe ihn durch seinen Befehl zum Schießen und damit zur Tötung des Flüchtlings angestiftet. B. habe den ihm Untergebenen C. durch seinen Befehl dazu bestimmt, den J. zum Schießen zu veranlassen. B. habe daher mittelbar zum Totschlag angestiftet; sein an C. gerichteter Befehl zum Handeln habe darauf abgezielt, den allgemeinen Grenzsicherungsbefehl zu befolgen, und deshalb auch den Schußwaffengebrauch gegen Flüchtlinge eingeschlossen. Die Bestimmungen der DDR, die zur Tatzeit für den Schußwaffengebrauch galten (DV-30/10 und 30/11), hätten als Dienstvorschriften keine rechtfertigende Wirkung gehabt; sie seien überdies wegen ihres menschenrechtswidrigen Inhalts unwirksam gewesen.

[6] Bei der Prüfung der Frage, ob die Beschwerdeführer schuldhaft gehandelt haben, hat das Landgericht die Vorschrift des § 5 Abs. 1 WStG "zugunsten der Angeklagten" entsprechend angewandt: Daß die Rechtswidrigkeit des Befehls von den Angeklagten klar erkannt worden sei, könne nicht festgestellt werden. "Es wäre für sie jedoch bei einigem Nachdenken ohne weiteres einsichtig gewesen, daß sie eine rechtswidrige Tat begehen, wenn sie auf einen Menschen mit bedingtem Tötungsvorsatz schießen, der die DDR verlassen wollte". Daß der Schießbefehl unter den gegebenen Umständen gegen das "elementare Tötungsverbot" verstieß und "jeder vernünftigen Rechtfertigung entzogen" war, sei "auch für einen indoktrinierten Menschen ohne weiteres offensichtlich" gewesen. Die Indoktrination der jungen Angeklagten habe nicht ein solches Maß erreicht, daß ihnen "auch bei einigem Nachdenken die Rechtswidrigkeit einer solchen Handlung nicht klar vor Augen hätte stehen können". Ein etwaiger Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB sei vermeidbar gewesen, denn bei der "offensichtlichen" Rechtswidrigkeit des Befehls hätten die Angeklagten "bei einigem Nachdenken zu der Überzeugung kommen müssen", daß der Befehl nicht Unrecht in Recht verwandeln konnte.

[7] Die Strafe gegen die Beschwerdeführer hat das Landgericht, indem es das Recht der Bundesrepublik Deutschland als das mildere Recht im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB auffaßte, dem § 213 StGB entnommen. Es hat u. a. zugunsten des Angeklagten C. berücksichtigt, daß er am unteren Ende der Befehlskette stand und zunächst Skrupel hatte, den allgemeinen Grenzsicherungsbefehl zu befolgen. Auch zugunsten des Angeklagten B. hat das Landgericht berücksichtigt, daß er in eine Befehlsstruktur eingebunden war, auf deren Inhalt er nicht mehr Einfluß hatte als ein einfacher Grenzsoldat.

[8] II. Die Revisionen sind nicht begründet.

[9] 1. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht.

[10] a) Ein solches Hindernis kann nicht aus den Bestimmungen des Einigungsvertrages hergeleitet werden (BGHSt 39, 1, 5 f.; 39, 168, 174 ff.).

[11] b) Die Strafverfolgung ist bei Taten dieser Art, weil die Verjährung in der DDR geruht hat, nicht verjährt. Das hat der Bundesgerichtshof wiederholt dargelegt (vgl. u. a. BGHSt 40, 48, 55 ff.; 113, 115 ff.; BGH NJW 1995, 2728 f.; 2732 f.; BGH Urteil vom 4. März 1996 – 5 StR 494/95 –, zum Abdruck in BGHSt vorgesehen).

[12] c) Der Senat hat bereits eingehend dargelegt, daß die in der DDR erlassenen Amnestien nicht der Strafverfolgung entgegenstehen, soweit die Strafverfolgungsbehörden der DDR bis zum Abschluß der jeweiligen Amnestie kein Ermittlungsverfahren eingeleitet haben (BGHSt 39, 353, 358 ff.; vgl. auch BGH NJW 1995, 3324 – zum Abdruck in BGHSt 41, 247 bestimmt -). Es liegt nahe, daß es sich ebenso verhält, wenn gemäß § 96 StPO-DDR von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abgesehen worden ist; doch kommt es hierauf nicht an, weil nichts dafür ersichtlich ist, daß auch nur eine Prüfung von Anzeigen oder Mitteilungen im Sinne des § 96 StPO-DDR stattgefunden hat.

[13] d) Die Revisionsbegründungen geben dem Senat keinen Anlaß, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Verfahrenshindernisse abzuweichen; das gilt auch für neuere Ausführungen zur Amnestiefrage in der Literatur (Bohnert JR 1994, 259; Miehe in Festschrift für Wolfgang Gitter, 1995, S. 647, 648 f.).

[14] Mit den nachrichtendienstlichen Straftaten, auf die sich der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Mai 1995 (BVerfGE 92, 277) bezieht, können Verbrechen gegen das Leben nicht gleichgesetzt werden; deswegen kann das dort entwickelte Verfahrenshindernis – entgegen der Ansicht der Revision des Angeklagten C. – nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden.

[15] 2. Das Urteil hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

[16] a) Das festgestellte Verhalten der Beschwerdeführer ist zutreffend als – im Hinblick auf den Todeserfolg bedingt vorsätzliche – Anstiftung zum Totschlag aufgefaßt worden; dabei macht es keinen Unterschied, ob die Merkmale des zur Tatzeit geltenden § 48 RStGB, des § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR oder des § 26 StGB zugrundegelegt werden.

[17] aa) Sowohl J. als auch C. hatten zunächst Skrupel, die Schußwaffe einzusetzen. Demnach ist C. erst durch die telefonische Äußerung des B. veranlaßt worden, dem J. das Schießen zu befehlen; und J. ist erst durch diesen Befehl des C. zum Gebrauch der Schußwaffe bewegt worden. Das Verhalten beider Beschwerdeführer stellte sich hiernach als ein Bestimmen im Sinne der genannten Vorschriften dar; es handelte sich nicht nur um die Bekräftigung einer ohnehin bestehenden Tatbereitschaft. Der Senat braucht nicht der von der Revision des Angeklagten C. aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob als Anstifter zu bestrafen ist, wer nach Art eines Boten lediglich den Befehl weitergibt. Hier hat der Postenführer C. dem ihm unterstellten J. den Befehl zum Schießen erteilt, nachdem B. dem C. befohlen hatte, im Sinne der allgemeinen Befehlslage zu handeln. Dies war ein selbständiges, wenn auch befehlsgebundenes Verhalten des C.; weder die Feststellungen über den Wortlaut des von B. erteilten Befehls noch die sonstigen Umstände lassen die Annahme zu, daß C. einen Befehl des B. ohne eigenen Handlungsspielraum unverändert weitergeben sollte.

[18] bb) Daß J. bei Abgabe der Schüsse mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat, ist den Feststellungen ebenso zu entnehmen wie der Umstand, daß C. den Tod des Flüchtlings als Folge des befohlenen Schußwaffengebrauchs in seinen bedingten Vorsatz aufgenommen hat. Unter den gegebenen Umständen (Lichtverhältnisse, mangelnde Sichtbarkeit des Flüchtlings, Abwesenheit des Zugführers, Vorbehalte sowohl des C. als auch des J. gegen den Schußwaffengebrauch) wäre es ersichtlich nicht besonders riskant gewesen, wenn sich C. und J. dahin verständigt hätten, daß zwar geschossen, der Flüchtling aber geschont werden sollte. Das ist nicht geschehen. Vielmehr hat J. ohne Vorsichtsmaßnahmen "gezielt" gerade auf die Stelle geschossen, an der der Flüchtling zuletzt bemerkt worden war; dieses Verhalten war vom Befehl des C. gedeckt. Unter diesen Umständen ist die Annahme des Landgerichts hinreichend belegt, daß C. den Tod des Flüchtlings in seinen bedingten Vorsatz aufgenommen hat. Die Feststellungen dazu, daß es sich ebenso bei B. verhalten hat, sind unter Berücksichtigung der festgestellten Begleitumstände ausreichend: B. kannte die örtlichen Verhältnisse. C. hatte ihn über den "konkreten Fluchtversuch" unterrichtet; der Befehl, C. solle "handeln", wird vom Tatrichter ohne Rechtsverstoß dahin ausgelegt, daß im Sinne der allgemeinen Befehlslage die Überwindung der Sektorengrenze unter allen Umständen, "letztlich" auch mit gezielten Schüssen auf eine Person (UA S. 6, 16), unterbunden werden sollte. Daß B. bei seinem Befehl mit Schüssen auf einen Menschen rechnete, hat der Tatrichter auch einleuchtend damit belegt, daß B. sogleich vorsorglich einen Sanitätskraftwagen angefordert hat. Daß B. sich nicht am Ort des Geschehens befunden hat, steht der Annahme seines bedingten Tötungsvorsatzes nicht entgegen. Gerade weil B. keinen Einfluß auf die Durchführung seines Befehls vor Ort hatte, durfte das Landgericht ohne Rechtsverstoß annehmen, daß sich B. auch mit tödlichen Folgen seiner Befehlserteilung billigend abgefunden hat, indem er der vollständigen Befolgung des allgemeinen Grenzsicherungsbefehls Vorrang vor allen anderen Erwägungen gab. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß B. darauf vertraut hat, C. und J. würden davor zurückschrecken, der Befehlslage in ihrer ganzen, bei der Vergatterung eingeschärften Tragweite zu entsprechen.

[19] b) Die von J. abgegebenen Schüsse, von denen einer den Tod des Flüchtlings verursacht hat, und die darauf bezogenen Anstiftungshandlungen der Beschwerdeführer waren durch keinen Rechtfertigungsgrund gedeckt. Der Senat verweist im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit von Schüssen an der innerdeutschen Grenze auf seine Entscheidungen BGHSt 39, 1, 8 ff.; 168, 181 ff.; BGHSt 40, 241 ff.; NJW 1995, 2728 – zum Abdruck in BGHSt 41, 101 vorgesehen –; NJW 1995, 2732; Urteil vom 4. März 1996 – 5 StR 494/95 –, zum Abdruck in BGHSt vorgesehen). Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der Revisionsschriften sowie neuester Äußerungen in der Literatur (vgl. z. B. Amelung GA 1996, 51; Degenhart in Sachs GG, 1996, Art. 103 Rdn. 76; H. J. Hirsch, Rechtsstaatliches Strafrecht und staatlich gesteuertes Unrecht, 1996; Miehe in Festschrift für Wolfgang Gitter 1995, S. 647; Naucke, Die strafjuristische Privilegierung staatlich verstärkter Kriminalität, 1996; H.-L. Schreiber ZStrW 107 1995, 157) an seiner Rechtsauffassung fest.

[20] Im Hinblick auf Ausführungen des Tatrichters und der Revisionsführer bemerkt der Senat ergänzend:

[21] aa) Die Rechtswidrigkeit ergibt sich entgegen der Auffassung des Tatrichters nicht ohne weiteres daraus, daß zur Tatzeit keine gesetzliche Grundlage für den Schußwaffengebrauch an der Grenze bestanden hat. Vielmehr war mit Rücksicht auf die verfassungsrechtlichen Verhältnisse in der DDR, die durch das Fehlen einer rechtsstaatlichen Gewaltentrennung gekennzeichnet war, zu erwägen, daß die vom Tatrichter genannten zentralen Dienstvorschriften des Ministeriums für Nationale Verteidigung bis zum Erlaß des Grenzgesetzes einer gesetzlichen Grundlage für den Schußwaffengebrauch gleichgeachtet wurden. Dabei ist für die Beurteilung der an der Grenze eingesetzten Soldaten nicht allein auf die Wortfassung der Dienstvorschriften, sondern auf ihre Umsetzung in Befehle auf der unteren Ebene abzustellen. Es mag zutreffen, daß sich in den zentralen Dienstvorschriften des Ministeriums für Nationale Verteidigung der Ausdruck "vernichten" nur auf die Bekämpfung bewaffneter Grenzdurchbrüche bezogen hat (vgl. z. B. Befehl Nr. 76/61 vom 6. 10. 1961; Nr. 115 der DV-30/10 i. d. F. von 1964; Nr. 204 der DV-30/10 i. d. F. von 1966) und daß hierbei der Schußwaffengebrauch als Mittel zur Ermöglichung der Festnahme gekennzeichnet wurde (DV 30/10 aaO). Der Tatrichter hat indessen zutreffend auf das tatsächliche, durch die Vergatterung und die Instruktionsstunden vermittelte Verständnis der Befehlslage abgestellt. Danach waren Grenzdurchbrüche mit allen Mitteln zu verhindern; konnte der Grenzübertritt nur noch durch gezieltes Schießen auf den Flüchtling unterbunden werden, so waren auch Schüsse mit Tötungsvorsatz befehlsgemäß. Dieser Sachverhalt ist vom Tatrichter ohne Rechtsverstoß festgestellt worden; er ist inzwischen auch gerichtsbekannt.

[22] bb) Die Berufung auf allgemeine Rechtsgrundsätze, wie sie auch in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 Ausdruck gefunden haben, kann im Interesse der Rechtssicherheit nur in extremen Ausnahmefällen einen im Tatzeitrecht vorgesehenen Rechtfertigungsgrund als unbeachtlich erweisen und damit die Geltung des strafrechtlichen Tötungsverbotes bekräftigen (zu den Folgen der Nichtigkeit eines Rechtfertigungsgrundes vgl. BGH NJW 1995, 2728, 2732). Diese Beschränkung, die schon von Radbruch gefordert worden ist (SJZ 1946, 105, 107), ist neuerdings von Miehe (aaO S. 660) betont worden; er bezweifelt, daß die tödlichen Schüsse an der innerdeutschen Grenze als solche extreme Ausnahme angesehen werden können. Der Senat hält indessen daran fest, daß angesichts der besonderen Verhältnisse an dieser Grenze die vorsätzliche Tötung unbewaffneter Flüchtlinge das genannte Kriterium erfüllt. Die besondere Gewichtung der Menschenrechte seit dem zweiten Weltkrieg, die eine Antwort auf die nationalsozialistischen Gewaltverbrechen war, läßt es zu, das Tötungsverbot heute noch stärker zu betonen, als es in den rechtlichen Grundlagen der Nürnberger Prozesse zum Ausdruck gekommen ist (BGH NJW 1995, 2728, 2731 = Abschn. D II 3c, aa) der zum Abdruck in BGHSt 41, 101 vorgesehenen Entscheidung).

[23] cc) Der Hinweis der Revision des Angeklagten B., daß die innerdeutsche Grenze einschließlich der Sektorengrenze in Berlin keine Verwaltungsgrenze, sondern die Trennlinie hochgerüsteter Militärkoalitionen gewesen sei, hat keine Bedeutung für die Frage, ob mit Tötungsvorsatz abgegebene Schüsse auf unbewaffnete Personen, die die DDR verlassen wollten, strafrechtlich gerechtfertigt sind. Gerade die von der Revision genannte weltpolitische Konstellation gab den beiden deutschen Staaten Anlaß, tödliche Zwischenfälle an der Grenze nach Kräften zu vermeiden. Es mag naheliegen, daß das allgemeine Grenzregime der DDR mit den anderen Mitgliedsstaaten des Warschauer Paktsystems abgestimmt gewesen ist (vgl. auch BGH NJW 1995, 2728, 2730). Für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist das indes ohne Bedeutung. Im übrigen hat der Senat keine Anhaltspunkte dafür, daß die Sowjetunion im Besonderen auf diejenige Befehlslage hingewirkt hat, die die vorsätzliche Tötung unbewaffneter Flüchtlinge zum Gegenstand hatte.

[24] c) Auch die Auffassung des Tatrichters, daß die Beschwerdeführer schuldhaft gehandelt haben, hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand. Ihr Verhalten war nicht deswegen entschuldigt, weil sie einem Befehl folgen wollten. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend darauf abgestellt, daß die Rechtswidrigkeit der befohlenen Tat nach den Umständen, die den Angeklagten bekannt waren, im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG offensichtlich gewesen ist.

[25] aa) Allerdings hat § 5 Abs. 1 WStG für Soldaten der DDR nicht gegolten; die Vorschrift des § 258 Abs. 1 StGB-DDR war zur Tatzeit noch nicht erlassen. Die Ansicht des Tatrichters, § 5 Abs. 1 WStG sei gleichwohl zugunsten der Beschwerdeführer entsprechend anzuwenden, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der in § 5 Abs. 1 WStG bezeichnete Maßstab wäre freilich unanwendbar, wenn das zur Tatzeit in der DDR geltende Recht Befehlen im weiteren Umfang eine entschuldigende Wirkung beigemessen hätte, als es in § 5 Abs. 1 WStG vorgesehen ist. So würde es sich verhalten, wenn ein Befehl nach dem zur Tatzeit geltenden Recht den Befehlsempfänger ohne Einschränkung oder jedenfalls in allen Fällen entschuldigt hätte, in denen er nicht erkannt hat, daß das befohlene Verhalten gegen Strafgesetze verstieß; denn das Landgericht war nicht davon überzeugt, daß die Angeklagten die Rechtswidrigkeit des Befehls klar erkannt haben. Indessen hat es einen so weit gefaßten Entschuldigungsgrund in der DDR nicht gegeben.

[26] (1) Zur Tatzeit bestand in der DDR keine gesetzliche Regelung, aus der zu folgern war, unter welchen Voraussetzungen eine auf Befehl begangene rechtswidrige Handlung entschuldigt ist. Das Militärstrafgesetzbuch vom 20. Juni 1872 i. d. F. des Gesetzes vom 10. Oktober 1940 (RGBl. I S. 1347), dessen § 47 die Strafbarkeit des gehorchenden und den Befehl nicht überschreitenden Soldaten auf Fälle beschränkte, in denen ihm bekannt war, daß der Befehl eine Handlung betraf, die ein Verbrechen oder ein Vergehen bezweckte, ist durch Artikel III des Kontrollratsgesetzes Nr. 34 vom 20. August 1946 (Amtsbl. des Kontrollrats S. 172) für ganz Deutschland aufgehoben worden. Das Militärstrafgesetz der DDR vom 24. Januar 1962 (GBl.-DDR I S. 25) berührte nicht die Frage, in welchem Umfang ein Befehl den Untergebenen entschuldigt. Aus § 9 Abs. 4 und § 10 Abs. 3 dieses Gesetzes ergibt sich nur, daß Verweigerung und Nichtausführung eines Befehls als solche straflos bleiben, wenn die Ausführung des Befehls gegen Strafgesetze verstoßen würde. Dasselbe gilt für die vorangegangene Regelung in § 35 des Strafrechtsergänzungsgesetzes vom 11. Dezember 1957 (GBl.-DDR I S. 643). Diese Regelungen betrafen (in Vorwegnahme des späteren § 258 Abs. 3 StGB-DDR) nur die Bestrafung militärischen Ungehorsams, dagegen nicht die strafrechtliche Bewertung der auf Befehl begangenen Handlung.

[27] (2) Ein Hinweis auf die hier maßgebliche Problematik findet sich in dem 1957 vom Deutschen Institut für Rechtswissenschaft herausgegebenen Lehrbuch des Strafrechts der DDR, Allgemeiner Teil. Dort heißt es (S. 521): Der Befehlsempfänger sei zu bestrafen, wenn er gewußt habe, daß er mit der Ausführung des Befehls ein Verbrechen verwirklichte. Wenn er eine solche Kenntnis nicht hatte und auch nicht haben mußte, sei sein Handeln gerechtfertigt, möglicherweise nur entschuldigt, "sofern dadurch nicht die anerkannten elementaren Rechtsgrundsätze der Arbeiter- und Bauernmacht, insbesondere die Grundsätze der Verfassung und die Menschenrechte verletzt werden". Ob der Untergebene "den verbrecherischen Charakter" der befohlenen Handlung erkennen "mußte oder konnte", sei nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen.

[28] Dieser Stellungnahme kann entnommen werden, daß der Befehl das Verhalten des Untergebenen keineswegs generell entschuldigen oder gar rechtfertigen sollte; auch sollte die Bestrafung des Untergebenen wegen der ihm befohlenen Tat nicht in jedem Falle von seiner positiven Kenntnis abhängig sein, daß die Tat gegen das Strafrecht verstieß. Zu Handlungen, mit denen die Menschenrechte verletzt werden, zählt die vorsätzliche, nicht gerechtfertigte Tötung eines Flüchtlings.

[29] (3) Der Senat übersieht nicht, daß dem Lehrbuch keine normative Bedeutung zukam. Die zitierte Stelle spiegelt aber ersichtlich eine Entwicklung wieder, die sich in der Nachkriegszeit in beiden Teilen Deutschlands vollzogen hat, nämlich die Abkehr von dem Gedanken, daß der Befehl den Untergebenen von jeder Verantwortung befreit. Dieser Gedanke hatte sich nicht einmal in § 47 des Militärstrafgesetzbuches von 1872 voll durchgesetzt (zur wechselvollen Entstehungsgeschichte der Vorschrift s. Binding, Handbuch des Strafrechts, 1885 S. 106, 114 f., 119 f.), weswegen der § 47 von Schwinge (MStGB, 6. Aufl. 1944, § 47 Anm. I) als liberale "Verwässerung" der Gehorsamspflicht aus dem "Geist des Liberalismus" getadelt worden ist. Immerhin stellte § 47 des Militärstrafgesetzbuchs von 1872 den Täter, der den strafbaren Zweck des Befehls nicht positiv kannte, von Verantwortung frei (zur Auslegung vgl. BGH LM MilStGB § 47 Nr. 3). Demgegenüber ist durch Artikel II Abs. 4 Buchstabe b des Kontrollratsgesetzes 10 vom 20. Dezember 1945 (Amtsbl. des Kontrollrats S. 50) bestimmt worden, daß der Befehl überhaupt nicht von der Verantwortung für die in diesem Gesetz bezeichneten Straftaten befreie, vielmehr nur strafmildernd berücksichtigt werden könne.

[30] Ersichtlich haben die Erfahrungen mit den nationalsozialistischen Gewaltverbrechen und ihrer Ahndung durch alliierte und deutsche Gerichte in beiden deutschen Staaten schon vor der hier in Rede stehenden Tatzeit zu einer strafrechtlichen Neuorientierung beigetragen, die schließlich in den im wesentlichen übereinstimmenden Vorschriften des § 5 Abs. 1 WStG und des § 258 Abs. 1 StGB-DDR ihren Ausdruck gefunden hat. Diese Neuorientierung besteht in einer Ausdehnung der Verantwortung des Untergebenen. Ein Beleg für die entgegengesetzte These des Verteidigers des Angeklagten B., vor dem Erlaß des StGB-DDR (1968) habe der militärische Befehl ausnahmslos jeden Befehlsempfänger von strafrechtlicher Verantwortung freigestellt, ist nicht ersichtlich. Daß der Fahneneid der DDR-Soldaten den "unbedingten" Gehorsam zum Gegenstand hatte (Erlaß vom 24. Januar 1962 GBl.-DDR I S. 6, 12 und § 19 des Wehrdienstgesetzes vom 25. März 1982, GBl.-DDR I S. 221) und daß § 22 Abs. 3 des Wehrdienstgesetzes vom 25. März 1982 (GBl.-DDR I S. 221) die "widerspruchslose" Durchführung der Befehle vorschrieb (ohne den Zusatz "widerspruchslose" noch die entsprechende Regelung in § 4 der Dienstlaufbahnordnung vom 24. Januar 1962, GBl.-DDR I S. 6), ändert daran nichts, weil es sich hier um disziplinarische und nicht um strafrechtliche Regelungen gehandelt hat. Nach allem stellt es keine unzulässige Rückwirkung strengerer Rechtsgrundsätze dar, wenn das Landgericht die Wirkung des Befehls nach denselben Gesichtspunkten beurteilt hat, wie sie in § 5 Abs. 1 WStG und § 258 Abs. 1 StGB-DDR zum Ausdruck gekommen sind.

[31] cc) Allerdings ist nicht unbedenklich, daß der Tatrichter im Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 WStG an zwei Stellen (UA S. 16, 17) bemerkt hat, die Angeklagten hätten "bei einigem Nachdenken" zu der Erkenntnis gelangen können, daß die befohlene Handlung rechtswidrig war. "Offensichtlich" im Sinne des § 5 Abs. 1 WStG ist die Rechtswidrigkeit der Tat nur, wenn sie jenseits aller Zweifel liegt; der Soldat hat keine Prüfungspflicht (BGHSt 39, 1, 33 m. w. N., 39, 168, 189). Die Rechtswidrigkeit muß ohne weiteres Nachdenken einsichtig sein (Schölz/Lingens WStG 3. Aufl., § 5 Rdn. 13). Indessen schließt der Senat trotz der mißverständlichen Fassung der Urteilsgründe aus, daß dieser Maßstab bei der Entscheidung des Tatrichters verkannt worden ist (vgl. UA S. 16, 17: "ohne weiteres einsichtig"; "ohne weiteres offensichtlich").

[32] d) Die Urteilsausführungen zum Verbotsirrtum begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Sie stehen im Einklang mit der Senatsrechtsprechung (BGHSt 39, 168, 190 ff.; vgl. auch die zum Abdruck in BGHSt vorgesehene Senatsentscheidung NJW 1995, 3324, 3332). Wie der Senat ausgeführt hat, gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Gerichte der DDR angenommen haben, irrige Vorstellungen über die Rechtswidrigkeit einer Tötungshandlung ständen der Annahme einer vorsätzlichen Tötung entgegen (BGHSt 39, 168, 191). Unter diesen Umständen war die Regelung des § 17 StGB das mildere Recht. Die Auffassung des Tatrichters, die Angeklagten hätten ihren – nicht ausschließbaren – Irrtum über die Rechtswidrigkeit des befohlenen Tuns vermeiden können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.