Bundesarbeitsgericht
Nichtzulassungsbeschwerde
BAG, Beschluss vom 16. 5. 2000 – 9 AZN 159/00 (lexetius.com/2000,4441)
[1] Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 21. Dezember 1999 -1 Sa 507/99 – wird zurückgewiesen.
[2] Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
[3] Gründe: I. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger die Beklagte in Annahmeverzug gesetzt hat. Der Kläger war mehr als 20 Jahre als Vorarbeiter in der Montage für den Stahlhochbau (Mäste und Sonderkonstruktionen, Behälter und Brücken) tätig, bis bei einer von der Berufsgenossenschaft veranlaßten ärztlichen Untersuchung festgestellt wurde, daß der Kläger nicht mehr höhentauglich sei. Nach der arbeitsmedizinischen Bescheinigung vom 3. September 1997 bestehen dauernde gesundheitliche Bedenken gegen die weitere Beschäftigung des Klägers mit Höhenarbeit. Nach § 55 der Unfallverhütungsvorschrift der Berufsgenossenschaft ist die weitere Beschäftigung des Klägers mit derartigen Tätigkeiten ausgeschlossen. Der Kläger hat für die Zeit vom I. Oktober 1997 bis 30. April 1998 Anspruch auf Zahlung des Bruttoarbeitsentgelts gerichtlich geltend gemacht. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen, ohne die Revision zuzulassen. Hiergegen wendet sich die auf Divergenz gestützte Beschwerde des Klägers.
[4] II. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
[5] 1. Die Förmlichkeiten und Fristen für die Einlegung und Begründung der Beschwerde sind gewahrt. Die Beschwerde ist auch ordnungsgemäß begründet (§ 72 a Abs. 3 Satz 2 ArbGG).
[6] 2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht nicht auf einer Rechtssatzdivergenz.
[7] Der Kläger hat dargelegt, für die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts sei der aufgestellte Rechtssatz, Unmöglichkeit der Leistung durch den Arbeitnehmer und Annahmeverzug schlössen sich gegenseitig aus, entscheidungserheblich. Damit sei das Landesarbeitsgericht von einem in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Dezember 1986 (- 2 AZR 34/86 – AP BGB § 297 Nr. 2 = EzA BGB § 615 Nr. 53) aufgestellten Rechtssatz abgewichen, nach der ein Arbeitgeber auch dann in Annahmeverzug geraten könne, wenn er es unterlassen habe, dem Arbeitnehmer vorübergehend eine mögliche und zumutbare andere Beschäftigung anzubieten.
[8] Zwar ist in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts der zitierte Grundsatz enthalten. Damit hat das Landesarbeitsgericht jedoch nicht ausgeschlossen, daß ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Einzelfall eine ihm mögliche und zumutbare andere als die vertragliche Beschäftigung anzubieten habe. Das ergibt sich aus den Entscheidungsgründen auf S 8 ff. der Urteilsausfertigung. Dort hat das Landesarbeitsgericht den vom Kläger geltend gemachten Annahmeverzug nur deshalb abgelehnt, weil es der Beklagten nicht möglich und nicht zumutbar gewesen sei, den Kläger mit einer anderen als der vertraglich geschuldeten Arbeit auf ebener Erde einzusetzen. Das beanstandet der Kläger, weil das Landesarbeitsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt habe. Damit rügt der Kläger Rechtsanwendungsfehler, deren Berücksichtigung dem Bundesarbeitsgericht im Beschwerdeverfahren verwehrt ist.