BGH, Beschluss vom 27. 4. 2001 – 3 StR 132/01; LG Itzehoe (lexetius.com/2001,677)

[1] Der 3. Strafsenat des BGH hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Bf. am 27. 4. 2001 gem. § 349 II und 4 StPO einstimmig beschlossen:

[2] Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LG Itzehoe vom 24. 11. 2000 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Ausspruch über den Verfall aufgehoben wird und dessen Anordnung entfällt. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

[3] Der Bf. hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

[4] Gründe: Das LG hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Urkundenfälschung in 15 Fällen, davon in sechs Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug, in vier Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zum versuchten Betrug und in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur Unterschlagung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Ferner hat es den Verfall eines Geldbetrages von 3.000 DM angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld- und Strafausspruch unbegründet i. S. d. § 349 II StPO. Die Anordnung des Verfalls kann jedoch keinen Bestand haben.

[5] Nach den Feststellungen wirkte der Angeklagte ab Mitte November 1997 bis zum 3. 6. 1998 an der Herstellung gefälschter Ausweisdokumente, Meldebestätigungen, Aufenthaltserlaubnissen usw. mit, für die die Auftraggeber, die diese Urkunden auf betrügerische Weise verwenden wollten, in der Regel etwa 250 DM je Dokument zu zahlen hatten. Der Angeklagte, der für seine Mitwirkung an der Herstellung in der Regel etwa 75 DM je Dokument als seinen Anteil am Erlös erhielt, wollte sich hierdurch eine dauerhafte und nicht unerhebliche Einnahmequelle verschaffen. Das LG ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte von November 1997 bis zum 3. 6. 1998 in mehr als 100 Fällen einen Erlös von insgesamt mindestens 6.000 DM erzielt hat. Unter Berücksichtigung der gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagte hat das LG den Verfall von 3.000 DM angeordnet, die Anordnung hat es auf §§ 73, 73 a und 73 d StGB gestützt.

[6] Unklar bleibt schon, in welchem Umfang das LG seine Anordnung auf §§ 73, 73 a StGB stützen wollte, da es keiner einzigen der abgeurteilten Taten einen bestimmten Erlös zugeordnet hat, obwohl es u. U. möglich wäre, in Einzelfällen bestimmte Geldbeträge als Gewinn dem Angeklagten zuzuordnen. Indes könnten der Anordnung des Verfalls nach § 73 StGB gem. § 73 I Satz 2 StGB jeweils Schadensersatzansprüche der durch die konkreten Taten betroffenen Geschädigten entgegenstehen, so dass eine solche Anordnung deshalb unterbleiben müßte.

[7] Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe legt jedoch die Annahme nahe, dass das LG der Sache nach seine Verfallsanordnung insgesamt auf § 73 d StGB gestützt hat. Bei der Anordnung des erweiterten Verfalls müssen die Vermögensgegenstände nicht aus den konkret abgeurteilten Taten stammen, § 73 I Satz 2 StGB gilt für ihn nicht (vgl. Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 73 d Rdnr. 3 m. w. Nachw.). Es reicht vielmehr aus, wenn die festgestellten Umstände die Annahme rechtfertigen, dass die Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen erlangt worden sind, und dass der Tatrichter die Überzeugung von ihrer deliktischen Herkunft gewinnen kann, ohne dass diese Herkunft im einzelnen festgestellt werden müßte. Diese Überzeugung hat sich das LG fehlerfrei verschafft. Dennoch durfte es die Verfallsanordnung nicht auf § 73 d StGB stützen, weil § 73 d StGB in der überwiegenden Anzahl der Fälle zur Zeit der Tatbegehung bei § 267 StGB und bei § 263 StGB keine Anwendung fand. § 73 d StGB ist nämlich nur auf solche rechtswidrige Taten anwendbar, die nach einem Gesetz begangen werden, das auf die Möglichkeit der erweiterten Verfallsanordnung nach § 73 d StGB verweist.

[8] Die Vorschriften des § 263 Abs. 7 StGB und des § 282 I StGB i. V. mit § 267 StGB, die auf § 73 d StGB für den Fall verweisen, dass der Täter beim Betrug oder bei der Urkundenfälschung als Mitglied einer Bande oder – wie vorliegend – gewerbsmäßig handelt, sind erst durch Art. 1 Nr. 58 und 71 des 6. StrRG in das Strafgesetzbuch eingefügt worden (vgl. BTDrucks. I 1998 S. 164, 178 f., 180); sie sind erst mit diesem Gesetz am 1. 4. 1998 in Kraft getreten. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils umfaßt der den abgeurteilten Taten und der Verfallsanordnung zugrunde liegende Tatzeitraum die Zeit von Mitte November 1997 bis zum 3. 6. 1998. Gegenstände, die aus Betrugstaten oder Urkundendelikten vor dem 1. 4. 1998 stammen, werden von § 73 d StGB aber nicht erfaßt. Das folgt aus dem Rückwirkungsverbot. Denn der Grundsatz, dass die Strafe und ihre Nebenfolgen sich nach dem Gesetz bestimmen, das zum Zeitpunkt der Tat gilt, ist nach § 2 Abs. 5 i. V. mit I StGB auch auf den Verfall anzuwenden. Das hat der Senat bereits grundsätzlich anläßlich der Einführung des erweiterten Verfalls in das Strafgesetzbuch durch das am 22. 9. 1992 in Kraft getretene OrgKG entschieden (BGHSt 41, 278, 273 f.). Für die Fälle, in denen über den ursprünglichen vom OrgKG geschaffenen Umfang hinaus in späteren Gesetzen der Anwendungsbereich des § 73 d StGB auf weitere Tatbestände erstreckt worden ist, gilt nichts anderes.

[9] Ausweislich der Urteilsgründe sind schon eine Reihe der abgeurteilten Taten, nämlich die Fälle II 4, 6, 7, 8, 10, 11, 16, vor dem 1. 4. 1998 nicht nur begangen, sondern auch beendet worden. Bei den Taten, die erst nach dem 1. 4. 1998 beendet wurden, weil die gefälschten Dokumente noch nach diesem Datum weiter verwendet wurden, muß zu Gunsten des Angeklagten, der zu den Taten lediglich durch Mitwirkung bei der Herstellung der falschen Urkunden Beihilfe geleistet hat, davon ausgegangen werden, dass er seinen Tatbeitrag vor dem 1. 4. 1998 geleistet und auch seinen Anteil am Erlös aus dem Verkauf der Dokumente vor diesem Stichtag erhalten hat, so dass auch in diesen Fällen § 73 d StGB keine Anwendung finden kann. Damit ist der Verfallsanordnung insgesamt die Grundlage entzogen und diese aufzuheben.