BVerwG, Urteil vom 16. 4. 2002 – 2 WD 43.01; Truppendienstgericht Süd (lexetius.com/2002,3367)

[1] Der frühere Soldat, ein Oberstleutnant a. D., unterhielt als Leiter eines Heeresmusikkorps ein sexuelles Intimverhältnis zur Ehefrau eines Kameraden, die selbst Soldatin war und ebenso wie ihr Ehemann in einem Untergebenenverhältnis zu dem früheren Soldaten stand. Die Initiative zur Anbahnung der sexuellen Beziehung ging von der Soldatin aus, die sich aus Enttäuschung über die Entwicklung ihrer Ehe bewusst dem früheren Soldaten zugewandt und darauf hingewirkt hatte, dass es zu dieser Beziehung kam.

[2] Die Truppendienstkammer fand den früheren Soldaten eines Dienstvergehens schuldig und setzte ihn in den Dienstgrad eine Majors a. D. herab. Auf die Berufung des früheren Soldaten hob der Senat das Urteil auf und verurteilte den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens zur Kürzung seines Ruhegehalts um ein Zehntel für die Dauer von drei Jahren.

[3] Gründe: Durch das festgestellte Verhalten hat der frühere Soldat gegen seine dienstlichen Pflichten verstoßen, die Rechte des Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG), als Disziplinarvorgesetzter für seine Untergebenen zu sorgen (§ 10 Abs. 3 SG) sowie mit seinem Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

[4] Ein Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht liegt nicht erst dann vor, wenn ein Recht des Kameraden, also eines anderen Soldaten der Bundeswehr, verletzt wird. Die Gefährdung eines solchen Rechts reicht regelmäßig aus (vgl. dazu u. a. Urteil vom 31. Oktober 1979 – BVerwG 2 WD 108.78 -), da es bereits dann an der vom Gesetz geforderten hinreichenden "Achtung" fehlt. Ein Soldat, der sexuelle oder sonstige ehewidrige Beziehungen zu der Ehefrau eines Kameraden unterhält, lässt es an der gebotenen Achtung der ehelichen Lebensgemeinschaft seines Kameraden mangeln. Ehegatten sind nach dem geltenden Familienrecht (vgl. § 1353 Abs. 1 BGB) einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft und damit auch zur ehelichen Treue verpflichtet. Die Verpflichtung und das daraus resultierende wechselseitige Recht der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft entfällt erst unter den Voraussetzungen des § 1353 Abs. 2 BGB, also insbesondere dann, wenn die Ehe im Sinne des § 1353 Abs. 2 BGB "gescheitert" ist. Wann dies der Fall ist, ergibt sich aus den einschlägigen familienrechtlichen Bestimmungen (§§ 1565 ff BGB). Indem der frühere Soldat nach den vom Senat getroffenen Feststellungen jedenfalls seit Dezember 2000/Januar 2001 über mehrere Monate hinweg ein intimes Verhältnis mit der Zeugin S. unterhielt, hat er die damals zwischen den Zeugen S. noch bestehende eheliche Lebensgemeinschaft gestört und damit nicht geachtet. Zum damaligen Zeitpunkt war die Ehe der Zeugen S. im Sinne der §§ 1353 Abs. 2, 1565 ff BGB noch nicht "gescheitert". Nach § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine Ehe gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht mehr erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzungen damals erfüllt waren. Die gesetzlichen Zerrüttungsvermutungen lagen nicht vor. Die Ehegatten lebten damals nicht seit drei Jahren getrennt (§ 1566 Abs. 2 BGB). Vielmehr bestand nach ihren übereinstimmenden Bekundungen in der Berufungshauptverhandlung, an deren inhaltlicher Richtigkeit zu zweifeln der Senat keine Veranlassung hat, damals nach wie vor zwischen ihnen eine häusliche Gemeinschaft. Da auch keine zumindest einjährige Trennung der Ehegatten vorlag und zudem jedenfalls der Zeuge S. an der Ehe festhielt, greift auch die gesetzliche Zerrüttungsvermutung des § 1566 Abs. 1 BGB nicht ein. Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass die Voraussetzungen des § 1565 Abs. 2 BGB ("unzumutbare Härte") vorlagen. Denn die Zeugin S. hatte zwar damals gegenüber dem früheren Soldaten mehrfach erklärt, sie betrachte ihre Ehe mit dem Zeugen S. als nicht mehr existent und wolle dies bei passender Gelegenheit auch ihrem Ehemann mitteilen. Sie wohnte jedoch weiterhin in der ehelichen Wohnung, führte mit ihrem Ehemann weiterhin einen gemeinsamen Haushalt und verheimlichte diesem gegenüber das Bestehen eines intimen Verhältnisses mit dem früheren Soldaten. Auch als sie von ihrem Ehemann im Januar 2001 ausdrücklich auf umlaufende Gerüchte über ihre Beziehung mit dem früheren Soldaten angesprochen wurde, stellte sie eine solche in Abrede und zog das Fortbestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht in Zweifel. Erst als ihr Ehemann im März 2001 durch einen Brief der Lebensgefährtin des früheren Soldaten und die beigefügten Unterlagen von ihrem intimen Verhältnis Kenntnis erhalten hatte, räumte die Zeugin S. dies ihm gegenüber ein. Sie entschied sich aber auch dann nicht zur Trennung von ihrem Ehemann, sondern wollte – wie sie in der Berufungshauptverhandlung in Übereinstimmung mit dem früheren Soldaten glaubhaft bekundet hat – die eheliche Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann fortsetzen, "um die Ehe zu retten".

[5] Durch sein Fehlverhalten hat der frühere Soldat auch gegen seine Verpflichtung verstoßen, für seine Untergebenen zu sorgen (§ 10 Abs. 3 SG). Ein Vorgesetzter muss stets bemüht sein, die ihm unterstellten Soldaten vor Nachteilen und Schäden zu bewahren. Dies gilt auch für immaterielle Schäden (vgl. Urteil vom 6. Juli 1976 – BVerwG 2 WD 11.76 -). Indem sich der frühere Soldat seit Ende 2000/Anfang 2001 über mehrere Monate hinweg auf eine intime Beziehung mit der Zeugin S. einließ, obwohl deren eheliche Lebensgemeinschaft mit dem Zeugen S. fortbestand und die Ehe zum damaligen Zeitpunkt – wie dargelegt – (noch) nicht im Sinne des § 1353 Abs. 2 BGB gescheitert war, verletzte er seine Fürsorgepflicht als Disziplinarvorgesetzter jedenfalls gegenüber dem ihm unterstellten Zeugen S. Denn sein Verhalten war zumindest geeignet, den Fortbestand der in Rede stehenden gesetzlich geschützten ehelichen Lebensgemeinschaft zu beeinträchtigen und bereits dadurch seinem Untergebenen einen schwerwiegenden Nachteil zuzufügen. Zudem wurde durch sein vor dem Zeugen S. verheimlichtes Fehlverhalten dieser im Kameradenkreis über Wochen und Monate hinweg zumindest der Gefahr von mehr oder weniger peinlichen Vermutungen und Gerüchten sowie von spöttischen Bemerkungen über seine "Blauäugigkeit" als betrogener Ehemann ausgesetzt.

[6] Schließlich verstieß das festgestellte Fehlverhalten des früheren Soldaten auch gegen seine Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Maßstab für den Umfang der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sind die dienstliche Stellung und die dienstlichen Aufgaben des Soldaten. Soweit sich ein einheitlich zu bewertendes Verhalten – wie hier das Bestehen einer ehewidrigen Beziehung zu einer Untergebenen – teils innerhalb, teils außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen ereignet hat, ist die Frage der Pflichtwidrigkeit allein nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG, nicht jedoch nach der Vorschrift § 17 Abs. 2 Satz 2 SG zu beurteilen, die lediglich solches Fehlverhalten erfasst, das allein und ausschließlich dem außerdienstlichen Bereich zuzurechnen ist (vgl. Urteile vom 13. März 1973 – BVerwG 2 WD 19.72 – und vom 2. Juni 1981 – BVerwG 2 WD 22.80 -). Für die Feststellung eines Verstoßes kommt es allein darauf an, ob das Verhalten des Soldaten geeignet ist, eine ernsthafte achtungs- oder vertrauensschädigende Wirkung auszulösen. Gemessen an diesen Maßstäben war das Fehlverhalten des früheren Soldaten geeignet, sein dienstliches Ansehen als Chef des Heeresmusikkorps im Range eines Oberstleutnants und das Vertrauen seiner Untergebenen und Vorgesetzten ernsthaft und nachhaltig zu beeinträchtigen. Als Disziplinarvorgesetzter hatte er die ihm zukommende Disziplinargewalt gegenüber allen seinen Untergebenen objektiv und unbefangen sowie ohne Ansehen der jeweils betroffenen Person streng nach Recht und Gesetz auszuüben. Dabei ging es nicht nur um die Erteilung von Weisungen und Aufträgen, sondern auch um die dienstliche Beurteilung und die berufliche Förderung seiner Untergebenen. Seine intime Beziehung, die er über Wochen und Monate hinweg mit der ihm unterstellten Zeugin S. hinter dem Rücken ihres Ehemannes unterhielt und auch seinen Vorgesetzten gegenüber nicht offen legte, war von ihrer Art her nicht mit seiner Stellung als Disziplinarvorgesetzter vereinbar. Sie war geeignet, bei den Angehörigen des Heeresmusikkorps und bei seinen Vorgesetzten erhebliche Zweifel daran zu begründen, ob er im täglichen Dienstbetrieb und bei Beurteilungen oder bei – positiven wie negativen – Entscheidungen über die berufliche Förderung der ihm unterstellten Soldaten und Soldatinnen jederzeit und uneingeschränkt in der Lage war, von seiner besonderen emotionalen privaten Verbundenheit mit der Zeugin S. abzusehen und seine Pflichten als Disziplinarvorgesetzter objektiv und streng nach Recht und Gesetz unbefangen wahrzunehmen. Indem der frühere Soldat mithin ungeachtet seiner Funktion als Disziplinarvorgesetzter der Angehörigen des Heeresmusikkorps seine intime Beziehung zu der Zeugin S. bis zum März 2001 unterhielt, verletzte er seine Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten in schwerwiegender Weise. Den Vorgesetzten wurde durch die fehlende Offenlegung die Möglichkeit genommen, daraus unverzüglich die notwendigen dienstlichen Konsequenzen (etwa durch Versetzung) zu ziehen.

[7] Der frühere Soldat hat auch vorsätzlich gehandelt, denn er wusste um die fortbestehende eheliche Lebensgemeinschaft der Zeugen S. Er wollte auch die intime Beziehung mit der Zeugin und setzte diese bewusst und gewollt über Monate hinweg fort. Insgesamt hat der frühere Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

[8] Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen (§ 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 WDO).

[9] Eine sexuelle oder sonst ehewidrige Beziehung zu der Ehefrau eines Kameraden hat, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa Urteile vom 9. Dezember 1971 – BVerwG 2 WD 38.71 – und vom 27. Juni 1991 – BVerwG 2 WD 8.91 -) stets hervorgehoben hat, erhebliches disziplinarrechtliches Gewicht. Ein solcher Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht wiegt schwer und ist geeignet, in schwerwiegender Weise die Vertrauenswürdigkeit, das Ansehen und die Autorität eines Soldaten, der sich in dieser Weise unkameradschaftlich verhält, zu beeinträchtigen. Dies gilt erst recht, wenn ein nach § 10 Abs. 1 SG zu vorbildlicher Haltung und Pflichterfüllung verpflichteter Soldat in Vorgesetztenstellung auf solche Weise versagt.

[10] Besonders schwerwiegend ist, worauf die Truppendienstkammer zutreffend hingewiesen hat, ein solches Fehlverhalten bei einem Soldaten, der in der Funktion eines Disziplinarvorgesetzten steht und ein sexuelles Intimverhältnis mit einer verheirateten Frau eingeht, die selbst Soldatin ist und ebenso wie ihr Ehemann in einem Untergebenenverhältnis zu ihm steht. Neben der Kameradschaftspflichtverletzung fällt zudem der Verstoß gegen die gebotene Fürsorgepflicht erheblich ins Gewicht. Wer als Vorgesetzter in seiner eigenen Einheit mit einer Untergebenen, die mit einem anderen Untergebenen verheiratet ist, in eine sexuelle Beziehung eintritt, muss sich vorhalten lassen, dass erhebliche Zweifel an seinem Verantwortungsbewusstsein angezeigt sind. Er nimmt mit seinem Verhalten einen erheblichen Verlust an Autorität und Ansehen bei Vorgesetzten und Untergebenen in Kauf, was im vorliegenden Fall nach den Bekundungen des Zeugen H. zumindest bei einem Teil der Angehörigen des Heeresmusikkorps auch konkret der Fall war.

[11] Das Gebot, die Rechte des Kameraden zu achten, soll gerade Handlungsweisen verhindern, die objektiv geeignet sind, gegenseitiges Vertrauen und die Bereitschaft von Soldaten, jederzeit füreinander einzustehen, zu gefährden. Der Senat hat daher in seiner bisherigen Rechtsprechung bei der Ahndung einer eheschädigenden Beziehung eines Soldaten zur Ehefrau eines Kameraden regelmäßig eine laufbahnhemmende Maßnahme zum Ausgangspunkt seiner Zumessungserwägungen genommen.

[12] Der Senat hat jedoch bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 1. Juli 1992 – BVerwG 2 WD 14.92 -) mildernd berücksichtigt, wenn sich die Ehefrau eines Kameraden aus Enttäuschung über die Entwicklung ihrer Ehe bewusst einem Soldaten zugewandt und ihrerseits offensichtlich zielgerichtet darauf hingewirkt hatte, dass es zum wiederholten Austausch von Zärtlichkeiten kam, die über ein rein freundschaftliches Ausmaß hinausgingen. In Fortentwicklung dieser Rechtsprechung gibt der vorliegende Fall dem Senat Anlass zur Klarstellung, dass dies in den Fällen, in denen die Initiative zur Anbahnung eines ehewidrigen Verhältnisses von der Ehefrau des Kameraden ausgeht, in der Regel auch Auswirkungen auf die Art der Maßnahme hat.

[13] Zugunsten des früheren Soldaten ist mildernd zu berücksichtigen, dass die Zeugin S. ihn zunächst mit ihren ehelichen Problemen konfrontierte und um Rat und Hilfe nachsuchte, sodann ihn zunehmend "anhimmelte", schließlich ihm immer öfter mündliche und schriftliche Liebesbekundungen zukommen ließ, sodass der frühere Soldat den Eindruck gewinnen konnte, dass die Ehe der Eheleute S. "am Ende war", zumal ihm die Zeugin S. wiederholt vom "Scheitern der Ehe" berichtet hatte. Der frühere Soldat hatte zudem selbst wahrgenommen, dass die Eheleute S. sich im dienstlichen Bereich aus dem Wege gingen und sich offenbar nicht mehr verstanden. Zwar sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die ehewidrige Beziehung zwischen dem früheren Soldaten und der Zeugin S. etwa Ausdruck einer schicksalhaften persönlichen Verstrickung im beiderseitigen oder einseitigen Verständnis war. Beide hatten sich jedoch intensiv ineinander verliebt und schwärmten voneinander. Dies machte nicht nur die Zeugin, sondern auch den früheren Soldaten teilweise "blind" für ihre dienstlichen Pflichten, was gerade für den früheren Soldaten in seiner Stellung als Disziplinarvorgesetzter galt. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich die intime Beziehung des früheren Soldaten mit der Zeugin nur über einen relativ kurzen Zeitraum erstreckte und dass beide darum bemüht waren, dienstliche Auswirkungen nach Möglichkeit zu vermeiden.

[14] Zugunsten des früheren Soldaten sprachen gewichtige Milderungsgründe in seiner Person, vor allem der Umstand – wie die vorliegenden Beurteilungen ausweisen –, dass er in seiner Dienstzeit ein exzellenter Fachmann in Musik war, als Leiter des Heeresmusikkorps hervorragende Leistungen erbrachte und dieses als Orchester zu hohem Ansehen und Bekanntheitsgrad führte. Das überaus positive Leistungsbild des früheren Soldaten findet seinen Ausdruck nicht nur in den guten Beurteilungen, sondern auch in den vier förmlichen Anerkennungen, die er während seiner aktiven Dienstzeit erhielt.

[15] Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte war der Senat deshalb der Auffassung, dass zugunsten des früheren Soldaten von einer Dienstgradherabsetzung abgesehen werden konnte. Als erforderliche und angemessene Maßregelung hielt der Senat – allerdings auch aus generalpräventiven Gründen – eine Kürzung des Ruhegehalts (§ 64 WDO) um ein Zehntel für die Dauer von drei Jahren für geboten.