BGH, Urteil vom 22. 5. 2003 – VII ZR 469/01; KG Berlin (lexetius.com/2003,1130)

[1] Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner für Recht erkannt:

[2] Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. Juni 2001 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

[3] In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

[4] Tatbestand: Die Kläger verlangen vom Beklagten Schadensersatz wegen verzögerter Fertigstellung eines Bauwerks.

[5] Sie erwarben mit notariellem Vertrag vom 20. November 1997 vom Beklagten von diesem noch auszubauende Gewerberäume als Teileigentum. Als Fertigstellungstermin war der 30. April 1998 vereinbart. Aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, kam es zu Verzögerungen. Die Räume wurden am 13. Oktober 1999 übergeben.

[6] Die Kläger machen Mietausfall ab 1. Mai 1998 in Höhe von 505.465,63 DM geltend. Unter Berücksichtigung einer weiteren Forderung und Verrechnung eines Gegenanspruchs des Beklagten haben sie zunächst 264.191,45 DM und Zinsen eingeklagt. Das Landgericht hat einen Anspruch der Kläger verneint und die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Kläger die Klageforderung auf 388.713,44 DM erhöht. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts im Ergebnis bestätigt. Es ist davon ausgegangen, daß den Klägern ein Schadensersatzanspruch wegen Mietausfalls in Höhe von 185.681,22 DM zustehe, der durch die von den Klägern vorgenommene Verrechnung und eine Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen sei. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.

[7] Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[8] Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 EGBGB).

[9] I. Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte habe das Überschreiten des Fertigstellungstermins vom 30. April 1998 bis zum 1. April 1999 nicht zu vertreten. Die Kläger hätten planerische Vorleistungen nicht erbracht. Die Verzögerungen seien am 2. Januar 1999 beendet gewesen. An diesem Tag habe die auf zwölf Wochen anzusetzende Bauzeit als Fertigstellungsfrist begonnen, sie sei am 1. April 1999 abgelaufen. Weitere Verzögerungen habe der Beklagte zu vertreten. Für die Zeit bis zum 13. Oktober 1999 könnten die Kläger Mietausfall ersetzt verlangen.

[10] II. Das hält rechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin vom 30. April 1998 hinfällig geworden und der Beklagte mit Ablauf dieses Termins nicht in Verzug geraten ist. Seine Feststellungen erlauben jedoch keine sichere Beurteilung, wann die Leistung des Beklagten danach fällig geworden ist. Es übersieht zudem, daß nunmehr für den Eintritt des Verzugs eine Mahnung notwendig war.

[11] 1. Der Anspruch des Auftraggebers auf die Werkleistung wird fällig, wenn die für die Ablieferung bestimmte Zeit abgelaufen ist. Diese Frist ergibt sich aus den Umständen, wenn, wie hier, eine Parteivereinbarung nicht mehr maßgebend ist (§ 271 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 – VII ZR 470/99, BauR 2001, 946 = ZfBR 2001, 322 = NZBau 2001, 389).

[12] Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Seine Feststellungen zu den für die Fertigstellungsfrist maßgeblichen Umständen sind jedoch widersprüchlich. Aus ihnen lassen sich verschiedene Fälligkeitstermine für die Leistung des Beklagten ableiten. Einerseits entnimmt das Berufungsgericht einem Schreiben der Architekten vom 27. Januar 1998 eine angemessene Bauzeit von zwölf Wochen und setzt den Fristbeginn auf den 2. Januar 1999 fest, nachdem nicht näher beschriebene "Unterbrechungen und Verzögerungen beendet waren". Andererseits stellt es fest, daß nach dem von denselben Architekten am 5. Dezember 1998 erstellten Bauzeitenplan bereits am 2. November 1998 mit den Bauarbeiten begonnen wurde. Dieser Plan wies eine Bauzeit bis zum 15. April 1999, mithin von 24 Wochen, aus. Als weitere Möglichkeit kommt in Betracht, die vom Berufungsgericht angenommene Fertigstellungsfrist von zwölf Wochen entsprechend dem Bauzeitenplan am 2. November 1998 beginnen zu lassen. Ihr Ende läge dann im Februar 1999.

[13] 2. Mit dem zunächst vereinbarten Fertigstellungstermin 30. April 1998 war die für die Leistung des Beklagten nach dem Kalender bestimmte Zeit (vgl. § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB) ohne sein Verschulden entfallen. Nunmehr war grundsätzlich wieder eine Mahnung erforderlich, um Verzug des Beklagten zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 – VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Feststellungen hierzu fehlen. Die im Schreiben der Kläger vom 16. Februar 1999 enthaltene Mahnung ist nur dann von Bedeutung, wenn der Anspruch auf die Leistung des Beklagten vorher fällig geworden ist.

[14] III. Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.