BGH, Urteil vom 10. 7. 2003 – IX ZR 89/02; OLG Frankfurt a. M. (lexetius.com/2003,1653)

[1] Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Bergmann und Neskovic für Recht erkannt:

[2] Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Februar 2002 aufgehoben.

[3] Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

[4] Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der G. S. GmbH (nachfolgend: GmbH oder Gemeinschuldnerin). Diese kam seit Juni 1998 ihren Beitragsverpflichtungen gegenüber der verklagten Sozialversicherungsträgerin nicht nach. Ein von dieser am 8. September 1998 veranlaßter Pfändungsversuch bei der GmbH blieb mangels pfändbarer Gegenstände erfolglos. Mit Schreiben vom 23. September 1998 beantragte die Beklagte unter Berufung darauf, daß die GmbH zahlungsunfähig sei, die Eröffnung des Konkursverfahrens wegen Beitragsrückständen in Höhe von 85.143,08 DM für die Monate Juni bis August 1998.

[5] Am 23. Dezember 1998 überwies der Geschäftsführer der GmbH an die Beklagte zur Tilgung sämtlicher Beitragsrückstände 144.048,79 DM. Mit Schreiben vom selben Tage erklärte daraufhin die Beklagte ihren Konkursantrag für erledigt. Zwei Wochen vorher hatte das Finanzamt O. a. M. wegen Steuerschulden in Höhe von fast 600.000 DM die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH beantragt. Aufgrund dieses Antrags wurde das Konkursverfahren am 30. Dezember 1998 eröffnet.

[6] Der Kläger ficht die an die Beklagte geleistete Zahlung aufgrund des § 30 Nr. 1 Fall 2 KO an. Das Landgericht hat der Rückzahlungsklage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

[7] Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

[8] I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Anfechtungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt. Auf den von der Beklagten selbst gestellten Konkursantrag vom 23. September 1998 könne der Kläger den Rückgewähranspruch nicht stützen, weil die Beklagte diesen Antrag für erledigt erklärt und er deshalb nicht zur Eröffnung des Konkursverfahrens geführt habe.

[9] Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis dafür, daß die Beklagte die Zahlung in Kenntnis einer Zahlungseinstellung der GmbH entgegengenommen habe, nicht erbracht. Aus dem fruchtlosen Pfändungsversuch lasse sich eine solche Kenntnis schon deshalb nicht herleiten, weil der Geschäftsführer der GmbH dabei gegenüber dem Vollziehungsbeamten erklärt habe, eine Zahlungseinstellung liege nicht vor, und zugleich Zahlungen auf die rückständigen Beiträge binnen wenigen Tagen zugesagt habe. Daß die GmbH diese Zahlungszusage sodann nicht eingehalten habe, hätte an einem momentanen finanziellen Engpaß liegen können. Auch der Umstand, daß es sich bei den Beitragsrückständen um strafbewehrte Forderungen (§ 266a StGB) handele, reiche nicht aus, um eine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Denn es gebe keinen Erfahrungssatz, daß ein Schuldner, der mit Sozialversicherungsbeiträgen über einige Monate in Rückstand gekommen sei, bis zum Ausgleich dieser Beiträge seine übrigen Gläubiger nicht befriedige. Daß die Beklagte ihren eigenen Konkursantrag auf Zahlungsunfähigkeit der GmbH gestützt habe, rechtfertige ebenfalls nicht den sicheren Schluß auf positive Kenntnis einer Zahlungseinstellung. Konkursanträge würden häufig – nach der Behauptung der Beklagten auch von dieser selbst – aufgrund der bloßen Vermutung oder Befürchtung, der Schuldner könne zahlungsunfähig sein, gestellt, um den Schuldner auf diese Weise – für den Fall einer irrigen Annahme der Zahlungsunfähigkeit oder als Druckmittel – zu einer alsbaldigen Zahlung zu veranlassen. Im Gegenteil sei der Umstand, daß der Geschäftsführer der GmbH letztlich nicht nur die dem ersten Konkursantrag zugrundeliegenden, sondern die gesamten Beitragsrückstände abgedeckt habe, geeignet, eine Vermutung der Zahlungseinstellung auszuräumen.

[10] II. Demgegenüber rügt die Revision: Bis zum 23. Dezember 1998 sei die GmbH mit den gesamten Beiträgen seit 1. Juni 1998 in Rückstand geraten. Eine halbjährige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen mache ohne weiteres eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft. Sogar nach dem Zahlungsversprechen des Geschäftsführers der GmbH vom 18. September 1998 sei diese mehr als drei Monatsbeiträge schuldig geblieben. Eine bloße Zahlungsstockung liege nicht mehr vor, wenn der Gemeinschuldner mit einem wesentlichen Teil seiner Verbindlichkeiten länger als etwa einen Monat in Rückstand gerate. Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wirke grundsätzlich fort. Sie könne nur dadurch beseitigt werden, daß die Zahlungen im allgemeinen wieder aufgenommen würden. Dies stehe zur Beweislast der Beklagten. Ein Gläubiger wie die Beklagte, der selbst davon ausgehe, der Schuldner sei zahlungsunfähig, könne sich – falls die Zahlungsunfähigkeit tatsächlich vorliege – nicht darauf berufen, diese habe ihm den Umständen nach nicht bekannt sein müssen.

[11] III. Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Geschäftsführer der GmbH die angefochtene Zahlung für diese und aus ihrem Vermögen geleistet habe. Dann ist die Zahlung aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO anfechtbar.

[12] 1. Durch die Zahlung hat die Beklagte wegen ihrer fälligen Beitragsforderungen – nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt – Befriedigung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin erlangt. Dadurch wurden die Konkursgläubiger, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, auch insoweit benachteiligt, als die Zahlung auf die von den Arbeitnehmern zu entrichtenden Beitragsanteile zu verrechnen war (vgl. BGHZ 149, 100, 104 ff; Senatsurt. v. 11. April 2002 – IX ZR 211/01, ZIP 2002, 1159, 1160; OLG Frankfurt ZIP 2002, 1852, 1856 f). Entsprechendes hat der Senat bereits für die vom Arbeitgeber einbehaltenen Lohnanteile der Arbeitnehmer angenommen, die zunächst nicht, sondern erst in der kritischen Zeit an das Finanzamt abgeführt wurden (Beschl. v. 18. November 1993 – IX ZR 20/93 – zu OLG Köln NJW-RR 1993, 928, 929; ebenso OLG Schleswig ZInsO 2003, 129, 130 und 187 f). An dieser Auffassung hält er fest.

[13] a) Die vom Oberlandesgericht Dresden (ZIP 2003, 360, 364) dagegen – ohne konkrete Beziehung zu einem anfechtungsrechtlichen Streitgegenstand – erhobenen Bedenken sind unbegründet. Aus Strafvorschriften, insbesondere aus § 266a Abs. 1 StGB, ist allgemein kein Vorrang gegenüber dem Gleichbehandlungsgrundsatz in der Insolvenz abzuleiten. Dieser gilt – von den inzwischen auslaufenden Vorschriften des § 59 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 61 Abs. 1 KO sowie § 13 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 und § 17 Abs. 3 GesO abgesehen – gleichermaßen für private wie hoheitliche Gläubiger. Auch der Rechtsgrund der Konkursforderung – sei er vertraglich, deliktisch, aus einem dinglichen Rechtsverhältnis abgeleitet oder hoheitlich – begründet in der Insolvenz des Schuldners grundsätzlich keine Besserstellung gegenüber anderen Ansprüchen. Insbesondere sind die Arbeitnehmer des Gemeinschuldners in gleicher Weise geschädigt, wenn sie ihren eigenen Lohn nicht erhalten, wie wenn die für sie zu entrichtenden Lohnsteuer- oder Sozialversicherungsbeiträge nicht geleistet werden. Ferner führen aufgedeckte Straftaten nicht selten zum Konkurs des Straftäters; in solchen Konkursverfahren erlangt kein Opfer allein wegen der Art seiner Schädigung einen Vorrang.

[14] Dem steht das Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 2002 (5 StR 16/02, ZVI 2002, 312, 313 f; vgl. auch Richter NZI 2002, 121, 126) nicht entgegen. Es befaßt sich mit der Pflicht von Arbeitgebern im Vorfeld ihrer Insolvenz und lehnt ein Treuhandverhältnis zwischen diesen Arbeitgebern und ihren Arbeitnehmern hinsichtlich der einbehaltenen Lohnanteile sogar ausdrücklich ab. Wenn der 5. Strafsenat im Anschluß an den VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 134, 304, 309) sodann annimmt, die Pflicht des Arbeitgebers zur Abführung der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbeiträge gehe der Bezahlung anderer Verbindlichkeiten vor, besagt diese Gewichtung persönlicher Schuldnerpflichten nicht, daß der Sozialversicherungsträger auch im Falle einer anschließenden Insolvenz des Arbeitgebers derartige Beiträge behalten darf. Insbesondere kann beiden Entscheidungen die Annahme eines Vorrangverhältnisses des § 266a StGB gegenüber § 30 Nr. 1 Fall 2 KO um so weniger entnommen werden, als in ihnen darüber nicht zu befinden war.

[15] Für eine Sonderstellung der Sozialkassen im Konkurs des Arbeitgebers – sogar gegenüber Gläubigern mit älteren Forderungen – geben auch die Gesetzgebungsmaterialien nichts her. § 266a Abs. 1 StGB soll das Beitragsaufkommen der Sozialversicherungsträger gegenüber "untreueähnlichen Handlungen von Arbeitgebern" schützen (Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum 2. WiKG, BT-Drucks. 10/318, S. 25 zu Nr. 5; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum 2. WiKG, BT-Drucks. 10/5058, S. 31 zu Art. 1 Nr. 5). Die Gesetzesbegründung stellt auf den aktiv tätigen Arbeitgeber ab und will "auch Gefahren für die Personen, mit denen der Täter in wirtschaftlicher Beziehung steht", verringern. Denn "ein solcher Täter kann unter Umständen auf diese Weise … andere Personen, die ihm Kredite gewähren, über seine Kreditwürdigkeit täuschen. Außerdem können auf diese Weise gesetzestreue Mitbewerber benachteiligt werden" (amtl. Begründung der Bundesregierung, aaO S. 26). Eine Einschränkung des konkursrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes hätte demgegenüber deutlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Daß eine Sonderstellung der Sozialversicherungsträger gerade im Konkurs des Arbeitgebers nicht beabsichtigt war, ergibt sich vielmehr aus § 266a Abs. 6 StGB. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht von einer Bestrafung unter bestimmten weiteren Voraussetzungen absehen, wenn dem Arbeitgeber trotz ernsthafter Bemühungen die fristgemäße Zahlung nicht möglich war. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber erklärtermaßen solchen Betriebsinhabern entgegenkommen, denen es zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung nicht möglich ist, ihren Verpflichtungen vollständig nachzukommen, ohne daß sie deswegen bereits Konkurs anmelden müßten: Reichen ihre Mittel zunächst nur aus, die Arbeitnehmer netto voll zu entlohnen, sollen sie nicht einen Betrieb schließen müssen, um zugleich die Sozialabgaben an die Einzugsstelle entrichten zu können (amtl. Begründung der Bundesregierung, aaO S. 26).

[16] b) Der Vortrag der Parteien ergibt auch nicht, daß die Gemeinschuldnerin die Arbeitnehmeranteile zu den Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund eines Treuhandverhältnisses abgeführt hat, welches allgemeinen zivilrechtlichen Regeln entspricht. Das Arbeitsverhältnis als solches begründet weder kraft Rechtsgeschäfts noch kraft eines tatsächlichen Treueverhältnisses für den Arbeitgeber die Pflicht, die Vermögensinteressen seiner Arbeitnehmer wahrzunehmen (BGHSt 6, 314, 317 f; Gesetzentwurf der Bundesregierung zum 2. WiKG, aaO S. 27 m. w. N.).

[17] Im vorliegenden Fall hat nach Darstellung der Beklagten der Geschäftsführer der GmbH das Geld aus seinem Privatvermögen aufgebracht; daran hatten weder die Beklagte noch die Arbeitnehmer der GmbH eine Treugeberstellung. Gemäß der Behauptung des Klägers dagegen hat der Geschäftsführer 145.000 DM auf seinen eigenen Gesellschaftsanteil an die GmbH eingezahlt; sofort anschließend sind vom selben Konto die geschuldeten Beiträge in Höhe von 144.048,79 DM an die Beklagte gezahlt worden. An dem allgemeinen Konto der GmbH wurde ebenfalls kein Treuhandverhältnis zugunsten Dritter begründet. Ein solches entsteht – entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung – nicht ohne weiteres mit einer Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer (zu den Voraussetzungen im einzelnen vgl. außer BGHZ 149, 100, 105 ff auch Senatsurt. v. 24. Juni 2003 – IX ZR 75/01, z. V. b. in BGHZ, und v. 24. Juni 2003 – IX ZR 120/02, z. V. b.).

[18] 2. Im Zeitpunkt der Zahlung hatte die GmbH ihre Zahlungen im allgemeinen eingestellt. Eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 102 Abs. 2 KO kann auch vorliegen, wenn der Schuldner noch einzelne – sei es auch beträchtliche – Zahlungen erbringt, sofern daneben wesentliche fällige und eingeforderte Schulden unerfüllt bleiben (Senatsurt. v. 11. Juli 1991 – IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014, 1015; v. 13. April 2000 – IX ZR 144/99, ZIP 2000, 1016, 1017, jeweils m. w. N.). Als der Geschäftsführer der GmbH am 23. Dezember 1998 die hier angefochtene Zahlung von 144.048,79 DM leistete, konnte die GmbH unstreitig fällige Steuerschulden von 597.858,89 DM nicht mehr entrichten. Damit blieb jedenfalls ein wesentlicher Teil ihrer Schulden unerfüllt.

[19] 3. Die Zahlungseinstellung war dem zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten sogar auf der Grundlage ihres eigenen tatsächlichen Vortrags im Sinne von § 30 Nr. 1 Fall 2 KO bekannt.

[20] a) Dieser Sachbearbeiter kannte alle für die Zahlungseinstellung der GmbH maßgeblichen Tatsachen: Wegen eigener Beitragsforderungen von 61.442,65 DM für die Zeit ab 1. Juni 1998 hatte die Beklagte bei der GmbH fruchtlos vollstreckt. Deren Geschäftsführer hatte zwar das Vorliegen einer Zahlungseinstellung geleugnet und Teilzahlungen bis zum 18. September 1998 angekündigt. Diese blieben aber aus, so daß die Beklagte mit Schreiben vom 23. September 1998 – wegen Forderungen von inzwischen 85.143,08 DM – einen Konkursantrag gegen die GmbH stellte und diesen ausdrücklich auf Zahlungsunfähigkeit stützte. Sie fügte hinzu, daß "nicht zu erwarten ist, daß sich in der Finanzlage des Arbeitgebers etwas ändern wird" (S. 2 des Konkursantrags der Beklagten vom 23. September 1998 als Anlage 2 zur Klageschrift). Nach der hier angefochtenen Zahlung vom 23. Dezember 1998 beantragte die Beklagte, die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Verfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen, und begründete dies mit dem Hinweis, daß "der Antragsgrund erst im nachhinein beseitigt wurde" (Schriftsatz der Beklagten vom 23. Dezember 1998 an das Konkursgericht O. als Anlage 2 zur Klageschrift).

[21] Die Grenze von einer noch unschädlichen Zahlungsstockung zur Zahlungseinstellung war schon auf der Grundlage des § 102 Abs. 2 KO überschritten, wenn der Schuldner wesentliche Verbindlichkeiten nicht innerhalb eines Monats zu tilgen vermochte (Senatsurt. v. 27. April 1995 – IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1114 f). Demzufolge scheidet im vorliegenden Fall eine bloße Zahlungsstockung aus, nachdem die GmbH – entgegen ihr Ankündigung – auch im Oktober 1998 keine Zahlungen geleistet hatte.

[22] Beitragsrückstände gegenüber Sozialversicherungsträgern haben im allgemeinen eine erhebliche Bedeutung für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners. Denn erfahrungsgemäß sind Unternehmer schon wegen der Strafandrohung des § 266a StGB bestrebt, solche Beitragsrückstände zu vermeiden. Die mindestens halbjährige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann deshalb bereits hinreichend auf eine Zahlungseinstellung hindeuten (OLG Celle ZInsO 2002, 979, 980 und 983; OLG Köln KTS 2000, 441 f; Heidelberger Kommentar zur InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 14 Rn. 13 m. w. N.). Im vorliegenden Falle war die GmbH im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung mit sechs Monatsbeiträgen in Rückstand geraten. Zudem waren die Rückstände ständig angewachsen.

[23] b) Allerdings macht die Beklagte geltend, sie habe zwar ihren eigenen Konkursantrag auf Zahlungsunfähigkeit der GmbH gestützt. Es sei jedoch mittlerweile nicht unüblich, daß im Geschäftsleben oftmals nur noch unter dem Druck eines Konkursantrages Zahlungen geleistet würden und daraufhin die entsprechenden Anträge wieder zurückgenommen werden könnten. Beispielsweise habe die AOK F. in den ersten drei Monaten des Jahres 1999 insgesamt 597 Insolvenzanträge gestellt, von denen 382 nach Zahlung wieder zurückgenommen worden seien. Dies belege, daß die betroffenen Schuldner nicht zahlungsunfähig gewesen seien. Konkursanträge würden häufig bereits aufgrund fehlgeschlagener Vollstreckungsversuche und der daran anknüpfenden Vermutung des Gläubigers von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gestellt, um auf diese Weise – sollte die Vermutung unzutreffend sein – den Schuldner zu rascher Zahlung zu veranlassen. So habe sie, die Beklagte, auch in diesem Falle den Antrag auf Konkurseröffnung lediglich als Druckmittel eingesetzt, um die Gemeinschuldnerin zur Zahlung zu bewegen. Die Stellung des Konkursantrages sage daher nichts über eine Kenntnis der Beklagten hinsichtlich der Zahlungseinstellung aus.

[24] Der Konkursgläubiger kennt die Zahlungsunfähigkeit seines Schuldners i. S. v. § 30 Nr. 1 Fall 2 KO schon, wenn er die zugrundeliegenden Tatsachen kennt, an die jedermann mit seiner Verkehrserfahrung verständigerweise die Erwartung knüpft, daß der Schuldner wesentliche Zahlungen so gut wie sicher nicht wird erbringen können (Senatsurt. v. 27. April 1995 – IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1116). Daß ein im Geschäftsleben nicht unerfahrener Gläubiger, der alle für das Vorliegen einer Zahlungseinstellung wesentlichen Tatsachen kennt, die daraus zwingend abzuleitenden Schlußfolgerungen nicht zieht, schließt seine Kenntnis im Rechtssinne nicht aus. Die Beklagte meint, wenn sie selbst ihre geltend gemachten Forderungen erfüllt erhalte, brauche sie nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen. Dies trifft jedoch nicht zu. Ein Gläubiger, der nach einem eigenen Eröffnungsantrag von dem betroffenen Schuldner Zahlungen erhält, darf deswegen allein grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß auch die anderen, nicht antragstellenden Gläubiger in vergleichbarer Weise Zahlungen erhalten (BGHZ 149, 178, 189 f).

[25] IV. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden (§ 563 ZPO n. F.). Denn die Beklagte behauptet sinngemäß, daß der Geschäftsführer G. S. die angefochtene Zahlung an sie durch Bareinzahlung unmittelbar aus eigenem Vermögen entrichtet habe. Trifft dies zu, dann hätte die Zahlung eines Dritten nicht die Gläubiger der GmbH benachteiligt.

[26] Die Frage, aus wessen Vermögen die Zahlung von 144.048,79 DM geflossen ist, wird nicht bereits durch die vorgelegten Urkunden abschließend geklärt. Zwar hat der Kläger den Einzahlungsbeleg eingereicht, der die S. GmbH als Einzahlerin ausweist und als Verwendungszweck die Betriebsnummer der Beklagten für diese GmbH nennt. Ferner ist im Kassenbuch der GmbH für den 23. Dezember 1998 ein Eingang von 145.000 DM als "Bareinlage G. S." und sofort anschließend ein Zahlungsausgang in Höhe von 144.048,79 DM an die Beklagte verbucht. Außerdem hat der Geschäftsführer G. S. mit Anwaltsschreiben vom 16. Februar 1999 unter anderem eine Einlage von 145.000 DM in die GmbH für den 23. Dezember 1998 zu den Konkursakten angemeldet. Die tatsächliche Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit insbesondere des Einzahlungsbelegs spricht für die Behauptung des Klägers, daß das Geld aus dem Vermögen der GmbH abgeflossen ist.

[27] Demgegenüber will die Beklagte die Angaben auf dem Beleg über die Bareinzahlung lediglich als Bezeichnung des Verwendungszwecks betrachten. Der angebotene Beweis zur Erschütterung der Anscheinsvermutung kann ihr nicht abgeschnitten werden.