BVerwG, Beschluss vom 19. 8. 2004 – 1 WDS-VR 5. 04 (lexetius.com/2004,2470)

[1] Die Antragstellerin ist seit 1994 Soldatin auf Zeit mit einer Restdienstzeit bis 2009, seit 2001 im Dienstrang eines Leutnants. Seit 1995 war sie zur Aufnahme und Durchführung eines Zahnmedizinstudiums beurlaubt. Während des Studiums erkrankte sie an einer Autoimmunkrankheit, die u. a. zu einer Nierenschädigung führte. Seitdem ist sie dialyseabhängig. 2001 musste sie sich außerdem einer Herzklappenoperation unterziehen. Im Herbst 2003 schloss sie ihr Studium mit Erfolg ab und erhielt die Approbation als Zahnärztin. Bereits im Sommer 2003 hatte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) ein Dienstunfähigkeitsverfahren mit dem Ziel der Entlassung der Antragstellerin eingeleitet, das zur Zeit ausgesetzt ist.

[2] Aufgrund einer fernschriftlichen Kommandierung vom 6. November 2003 "für die Zeit ab 29. Dezember 2003 bis zur Ernennung zum Stabsarzt" wurde sie im kurativen Bereich einer Sanitätsstaffel der Luftwaffe als Zahnärztin eingesetzt. Im März 2004 stellte das Versorgungsamt auf ihren Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte einen Grad der Behinderung von 100 fest. Aufgrund einer entsprechenden Anordnung des PersABw vom 20. Januar 2004 wird sie mit der Begründung, es bestehe für sie bei der Patientenbehandlung eine erhöhte Selbstinfektionsgefahr, nicht mehr kurativ als Zahnärztin, sondern im administrativen Bereich verwendet. Im März 2004 wurde ihr antragsgemäß zur Ausübung einer zahnärztlichen Tätigkeit in einer privaten Zahnarztpraxis außerhalb der Dienstzeit eine Nebentätigkeitsgenehmigung erteilt.

[3] Das Bundesverwaltungsgericht hat den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin vorläufig entsprechend der mit Fernschreiben vom 6. November 2003 erfolgten Kommandierung weiterhin als Zahnärztin in der kurativen Behandlung in der Sanitätsstaffel zu verwenden.

[4] Gründe: In dem aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Umfang ist der gestellte Antrag begründet. … Die Antragstellerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsanspruches in dem sich aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Umfang glaubhaft gemacht. Bei summarischer Prüfung und Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten wird ihr gegenüber dem BMVg bzw. PersABw verfolgtes Begehren auf Verwendung gemäß der mit Fernschreiben des PersABw vom 6. November 2003 mitgeteilten Kommandierung zum Einsatz in der Sanitätsstaffel in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben.

[5] Zwar hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstlichen Bedürfnis besteht, über die Verwendung eines Soldaten nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr.: vgl. u. a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 – BVerwG 1 WB 8.70 –, vom 17. Mai 1988 – BVerwG 1 WB 53.87 –, vom 3. Juli 2001 – BVerwG 1 WB 24.01 –, vom 15. Mai 2003 – BVerwG 1 WB 4.03 und vom 14. Juli 2004 – BVerwG 1 WB 16.04). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Wehrdienstgerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u. a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 – BVerwG 1 WB 8.70 –, vom 11. November 1975 – BVerwG 1 WB 24.75 –, vom 27. März 1979 – BVerwG 1 WB 193.78 –, vom 30. Juli 1980 – BVerwG 1 WB 79.79 –, vom 30. August 2001 – BVerwG 1 WB 37.01 –, vom 13. November 2003 – BVerwG 1 WB 40.03 – und vom 14. Juli 2004 – BVerwG 1 WB 16.04).

[6] Im vorliegenden Falle ergibt sich bei summarischer Prüfung jedoch aus dem vom PersABw versandten Fernschreiben vom 6. November 2003, dass sich die dafür zuständige personalführende Stelle dahin entschieden hatte, die Antragstellerin "für die Zeit vom 29. 12. 03 bis zur Ernennung zum Stabsarzt" zur Zahnarztgruppe W. zu kommandieren. Der Erklärungs- und Regelungsgehalt des Fernschreibens ist insoweit eindeutig. (wird ausgeführt)

[7] Dabei kann hier dahinstehen, ob das Fernschreiben des PersABw vom 6. November 2003 in jeder Hinsicht verfahrensfehlerfrei war. Denn jedenfalls hatte das PersABw als zuständige personalführende Stelle bei der dem Senat hier allein möglichen summarischen Prüfung auf der Grundlage des bislang ersichtlichen Sach- und Streitstandes das dienstliche Interesse für eine Verwendung der Antragstellerin auf dem genannten Dienstposten ab 29. Dezember 2003 positiv festgestellt, eine entsprechende Ermessensentscheidung getroffen und den Adressaten des Fernschreibens die damit verbundene Anweisung mit dem Anspruch auf Befolgung erteilt. Anderenfalls wäre das Fernschreiben vom 6. November 2003 nicht verständlich.

[8] Nach dem Inhalt der dem Senat vorgelegten Akten und dem Vorbringen der Beteiligten ist bei summarischer Prüfung auch nicht ersichtlich, dass die mit dem Fernschreiben vom 6. November 2003 vorab übermittelte Entscheidung des PersABw über die Kommandierung der Antragstellerin für die Zeit ab dem 29. Dezember 2003 zur Zahnarztgruppe später aufgehoben wurde. (wird ausgeführt)

[9] Angesichts dessen spricht nach der hier dem Senat allein möglichen summarischen Prüfung bislang alles dafür, dass der Antragstellerin auch über den 20. Januar 2004 hinaus aufgrund der mit dem Fernschreiben vom 6. November 2003 übermittelten Kommandierungsentscheidung ein Anspruch auf weitere Verwendung als Zahnärztin in der Zahnarztgruppe zusteht, soweit sich nicht die Sach- oder Rechtslage ändert und eine dementsprechende rechtswirksame anderweitige Verwendungsentscheidung ergeht.

[10] Es ist bislang nämlich nicht ersichtlich, dass das – gerichtlich voll überprüfbare – dienstliche Bedürfnis für eine Verwendung der Antragstellerin "für die Zeit vom 29. 12. 03 bis zur Ernennung zum Stabsarzt", wie es in der durch das Fernschreiben vom 6. November 2003 übermittelten Kommandierungsentscheidung festgestellt wurde, entfallen wäre. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Zahnarztgruppe gegenwärtig mangels verfügbarer "ärztlicher Arbeitskraft" Patienten an private Zahnärzte außerhalb der Bundeswehr überweisen muss, die jedoch von der Antragstellerin behandelt werden könnten. Weder das PersABw noch der BMVg ist dem entgegen getreten. Dies legt bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung die Schlussfolgerung nahe, dass in dem Bereich der Zahnarztgruppe, in der die Antragstellerin jedenfalls in der Zeit vom 29. Dezember 2003 bis zum 20. Januar 2004 verwendet wurde, ein entsprechender Dienstposten nach wie vor zur Verfügung steht. Eine nähere Prüfung muss freilich einem eventuellen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. …

[11] Eine Wegkommandierung der Antragstellerin von dem Dienstposten, der ihr im Bereich der Zahnarztgruppe zur zahnärztlichen Behandlung von Patienten durch die mit Fernschreiben vom 6. November 2003 übermittelte Kommandierungsentscheidung zugewiesen wurde, würde nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand gegen das Fürsorgegebot verstoßen. Denn der zuständige Vorgesetzte hat nach § 10 Abs. 3 SG bei einer Verwendungsentscheidung stets auch die persönlichen und familiären Belange des jeweiligen Soldaten unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht in seine Überlegungen einzubeziehen (stRspr.: vgl. u. a. Beschluss vom 22. Januar 2003 – BVerwG 1 WB 53.02 –; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 3 RdNr. 40). Die Fürsorgepflicht verlangt vom zuständigen Vorgesetzten, von seinen Befugnissen gegenüber dem Untergebenen unter angemessener Berücksichtigung der persönlichen Belange des Untergebenen Gebrauch zu machen und sich bei allen Handlungen vom Wohlwollen dem Soldaten gegenüber leiten zu lassen. Er muss stets bemüht sein, den Soldaten im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren vor Nachteilen und Schäden zu bewahren (stRspr.: vgl. u. a. Urteile vom 6. Juli 1976 – BVerwG 2 WD 11.76 –, vom 13. Februar 2003 – BVerwG 2 WD 33.02 –, vom 27. Januar 2004 – BVerwG 2 WD 2.04 – m. w. N. sowie Urteil vom 19. Februar 2004 – BVerwG 2 WD 14.03.). Inhalt der Fürsorgepflicht ist bei einem schwerbehinderten Soldaten danach jedenfalls auch, dass die zuständigen Vorgesetzten die Regelungen des Erlasses über die Fürsorge für schwerbehinderte Menschen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Fürsorgeerlass) – veröffentlicht in: VMBl. 2003, S. 65 ff. – beachten. Damit werden das Verfassungsgebot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ("Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.") sowie das Sozialstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) konkretisiert. Zum Anwendungsbereich dieses Fürsorgeerlasses zählen nach seiner Nr. 2. 1 nicht nur Beamte/Beamtinnen, Richter/Richterinnen, Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen, sondern u. a. auch Soldaten/Soldatinnen mit einem Grad der Behinderung (GdB) von wenigstens 50 (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Der erfasste Personenkreis kann sich auf dessen Beachtung (auch) nach dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Die Schwerbehinderteneigenschaft entsteht nach Nr. 2. 1 Satz 2 des Fürsorgeerlasses i. V. m. § 2 Abs. 2 SBG IX unmittelbar kraft Gesetzes. Wie sich aus dem Anerkennungsbescheid des Versorgungsamtes ergibt, wurde der bei der Antragstellerin vorliegende GdB von 100 ab 6. Februar 2004 anerkannt; er besteht ausweislich dieses Bescheides jedoch bereits seit dem 1. Dezember 2002. … Nach Nr. 5. 1 Abs. 1 des Fürsorgeerlasses sind die zuständigen Dienststellen der Bundeswehr verpflichtet, behinderungsbedingten persönlichen Befindlichkeiten und Beeinträchtigungen des Arbeitsablaufs mit Verständnis zu begegnen. Sie haben darauf zu achten, dass nach der ihnen bekannten Art der Behinderung unangemessene Belastungen vermieden werden. Nach Nr. 5. 1 Abs. 2 sind schwerbehinderte Menschen und damit auch Soldaten und Soldatinnen "so zu beschäftigen, dass sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll anwenden und weiterentwickeln können" (Satz 1). Bei der Gewährung von Erleichterungen muss vermieden werden, dass sich die schwerbehinderten Menschen nicht als vollwertige Arbeitskräfte fühlen. Nach Nr. 5. 3 des Fürsorgeerlasses sind für schwerbehinderte Menschen behindertengerechte Arbeitsbedingungen zu schaffen. Nr. 5. 7 Abs. 1 Satz 2 des Fürsorgeerlasses schreibt weiter vor, u. a. Kommandierungen und Versetzungen, soweit sie von dem schwerbehinderten Menschen nicht selbst beantragt sind, auf das unumgängliche Maß zu beschränken. Sie sollen nur dann vorgenommen werden, wenn dem schwerbehinderten Menschen dadurch gleichwertige oder bessere Arbeits- oder Entwicklungsmöglichkeiten geboten werden oder wenn die Maßnahme in dringendem dienstlichen Interesse erforderlich ist. Ein dringendes dienstliches Interesse liegt danach u. a. vor, wenn der schwerbehinderte Mensch aufgrund seiner Behinderung auch nach Ausschöpfen aller Möglichkeiten nicht mehr in der Lage ist, diesen Dienstposten wahrnehmen zu können. Bei schwerbehinderten Soldaten/Soldatinnen hat die die Personalverfügung erlassende Stelle nach Nr. 5. 7 Abs. 2 des Fürsorgeerlasses zudem dafür zu sorgen, dass die Anhörung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung rechtzeitig vor Erlass der Maßnahme erfolgt. Über die Anhörung ist ein Vermerk zu fertigen. Nach Nr. 5. 13 des Fürsorgeerlasses ist auf die berufliche Fortbildung der schwerbehinderten Menschen "besonderer Wert" zu legen. Ihnen ist Gelegenheit zu geben, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten zu erweitern.

[12] Nach dem dem Senat bislang bekannten Sach- und Streitstand, wie er sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten und dem Vorbringen der Beteiligten ergibt, sind bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens allein möglichen summarischen Prüfung diese verpflichtenden Vorgaben des Fürsorgeerlasses nicht hinreichend beachtet worden; sie stehen jedenfalls bislang auch einer anderen Verwendung der Antragstellerin als auf dem durch die mit dem Fernschreiben vom 6. November 2003 übermittelten Kommandierungsentscheidung zugewiesenen Dienstposten entgegen. Denn das PersABw lehnte und lehnt eine weitere Verwendung der Antragstellerin auf diesem Dienstposten allein mit der Erwägung ab, die Behinderung der Antragstellerin lasse dies nicht zu. Aufgrund ihrer Grunderkrankung und der deshalb notwendigen kontinuierlichen Einnahme der immunsupprimierenden Medikamente werde die Immunreaktion der Antragstellerin dauerhaft unterdrückt und verändert; dadurch ergebe sich für die Antragstellerin im Falle einer Verwendung im kurativen Einsatz am Patienten ein "nicht zu unterschätzendes Risiko, mit Körperflüssigkeiten wie etwa Speichel oder Blut eines Patienten in Kontakt zu geraten und auf diesem Wege gesund-heitsschädigende Keime auch über kleinste Hautläsionen aufzunehmen". Eine Fremdgefährdung wird dagegen auch vom PersABw und vom BMVg nicht geltend gemacht. Gleichzeitig halten es allerdings das PersABw und der BMVg für unbedenklich und für die weitere berufliche Entwicklung der Antragstellerin sogar für sinnvoll, wenn nicht gar für geboten, dass die Antragstellerin aufgrund der ihr von der zuständigen Stelle der Bundeswehr erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung eine kurative zahnärztliche Tätigkeit in einer Privatpraxis ausübt. Soweit bei einer kurativen Tätigkeit der Antragstellerin am Patienten tatsächlich ein "nicht zu unterschätzendes Eigenrisiko" der behaupteten Art bestehen sollte, würde dies jedenfalls bei der dem Senat hier allein möglichen summarischen Prüfung in gleicher Weise auch für die kurative Tätigkeit der Antragstellerin in der Privatpraxis gelten. Da durch das PersABw und den BMVg eine solche privatärztliche Tätigkeit jedoch für zumindest vertretbar gehalten wird, legt dies die Schlussfolgerung nahe, dass es dem PersABw und dem BMVg allein darum geht zu verhindern, dass sich das angenommene Infektionsrisiko für die Antragstellerin im dienstlichen Bereich realisiert. Die Nichtverwendung der Antragstellerin im kurativen zahnärztlichen Bereich ist somit gerade im Hinblick auf die durch die Grunderkrankung hervorgerufene Schwerbehinderung intendiert.

[13] Es ist zudem nicht ersichtlich, dass das PersABw vor einer von der schwerbe-hinderten Antragstellerin nicht selbst beantragten künftigen anderweitigen Verwendungsentscheidung die dafür nach Nr. 5. 7 Abs. 2 des Fürsorgeerlasses bestehenden Verpflichtungen bislang eingehalten hat. Nach dieser Regelung sind solche Verwendungsentscheidungen auf das "unumgängliche Maß" beschränkt und sollen nur dann vorgenommen werden, wenn dem schwerbehinderten Menschen dadurch gleichwertige oder bessere Arbeits- und Entwicklungsmöglichkeiten geboten werden. Bei summarischer Prüfung ist auch nicht erkennbar, dass die zuständige Stelle rechtzeitig vor einer jetzt oder zukünftig intendierten Wegkommandierung der Antragstellerin die zuständige Schwerbehindertenvertretung angehört und dies in der im Fürsorgeerlass vorgeschriebenen Weise dokumentiert hätte. …

[14] Mit einer Ablehnung einer Weiterverwendung der Antragstellerin auf dem ihr durch die mit Fernschreiben vom 6. November 2003 übermittelte Kommandierungsentscheidung zugewiesenen Dienstposten über den 20./21. Januar 2004 hinaus erfüllt das PersABw bei der hier dem Senat allein möglichen summarischen Prüfung bislang auch nicht seine sich aus Nr. 5. 13 des Fürsorgeerlasses ergebende Verpflichtung, auf die berufliche Fortbildung der schwerbehinderten Antragstellerin "besonderen Wert" zu legen und ihr Gelegenheit zu geben, "ihre Kenntnisse und Fähigkeiten zu erweitern". Denn nach dem im Herbst 2003 erfolgten Abschluss ihres zahnmedizinischen Studiums und der im Dezember 2003 erfolgten Approbation ist die Antragstellerin in besonderer Weise darauf angewiesen, ihre im Studium erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten gerade in der zahnärztlichen Praxis zu erweitern und zu vertiefen sowie sich entsprechend fortzubilden. Dieser Verpflichtung kann sich die zuständige Stelle der Bundeswehr nicht dadurch entziehen, dass sie die Antragstellerin darauf verweist, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten – neben dem Dienst – in einer genehmigten Nebentätigkeit in einer privatärztlichen Praxis zu erweitern und zu vertiefen. Diese Nebentätigkeit "darf nicht während der Dienstzeit/Arbeitszeit ausgeübt werden". Sie stellt damit eine erhebliche zusätzliche Belastung der Antragstellerin dar. Denn die Antragstellerin ist so, um ihre praktischen Kenntnisse und Fähigkeiten im Rahmen einer kurativen Tätigkeit am Patienten zu erweitern und zu vertiefen, gehalten, neben ihrer Vollzeit-Belastung durch die dienstliche Tätigkeit – ungeachtet ihrer Schwerbehinderung – diese Zusatzbelastungen durch die Nebentätigkeit auf sich zu nehmen. Abgesehen davon ist die Nebentätigkeit der Antragstellerin ausweislich der von ihr vorgelegten und vom BMVg nicht in Zweifel gezogenen eidesstattlichen Versicherung von Dr. G. auf einen zeitlichen Rahmen von maximal zehn Stunden pro Monat sowie auf den Schwerpunkt der akuten Schmerzbehandlung beschränkt. Aufgrund des insoweit relativ geringen Umfangs dieser Nebentätigkeit ist eine umfassende Behandlung des einzelnen Patienten in allen zahnärztlichen Fachgebieten nicht möglich. … Mit einer Verweigerung der von der Antragstellerin angestrebten kurativen Verwendung als Zahnärztin legt das PersABw so gerade nicht den von Nr. 5. 13 des Fürsorgeerlasses geforderten "besonderen Wert" auf die berufliche Fortbildung der Antragstellerin und gibt ihr innerhalb der Bundeswehr so gerade keine Gelegenheit, ihre Kenntnisse und Fähigkeiten im kurativen Bereich zu erweitern und zu vertiefen, ohne dass dem nach der hier dem Senat allein möglichen summarischen Prüfung zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden.

[15] Namentlich ist bislang nicht hinreichend ersichtlich, dass das vom PersABw angeführte erhöhte Infektionsrisiko besteht und einen solchen "zwingenden dienstlichen Grund" darstellt. (wird ausgeführt)

[16] Damit werden jedenfalls bislang die in dem Fürsorgeerlass angebotenen Instrumente – auch entgegen dem dem Fürsorgeerlass vorangestellten Vorwort des BMVg – nicht im Sinne der Antragstellerin eingesetzt; die Antragstellerin wird ohne – bislang – erkennbare "zwingende dienstliche Gründe" nicht so verwendet, dass sie im Sinne der Nr. 5. 1 Abs. 2 Satz 1 des Fürsorgeerlasses "ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll anwenden und weiterentwickeln" kann. Da die vom PersABw seit dem 20./21. Januar 2004 praktizierte und vom BMVg schriftsätzlich gebilligte Ablehnung einer Weiterverwendung der Antragstellerin auf dem Dienstposten, den sie seit dem 29. Dezember 2003 wahrnahm, somit bei summarischer Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig und mit der Fürsorgeverpflichtung des § 10 Abs. 3 SG in Verbindung mit den genannten Regelungen des Fürsorgeerlasses nicht vereinbar ist, besteht eine hohe Erfolgsaussicht für den von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruch auf Weiterverwendung als Zahnärztin bei der Zahnarztgruppe in der Hauptsache. Dies gilt jedenfalls solange, wie die dem Fernschreiben des PersABw vom 6. November 2003 zugrunde liegende Kommandierungsentscheidung auf diesen Dienstposten nicht rechtswirksam aufgehoben und eine anderweitige rechtsfehlerfreie Verwendungsentscheidung nicht getroffen worden ist. …

[17] Die Antragstellerin hat auch die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. (wird ausgeführt)