EuGH, Urteil vom 22. 6. 2006 – C-25/05 P (lexetius.com/2006,1137)

[1] In der Rechtssache C-25/05 P betreffend ein Rechtsmittel gemäß Artikel 56 der Satzung des Gerichtshofes, eingereicht am 24. Januar 2005, August Storck KG mit Sitz in Berlin (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte I. Rohr, H. Wrage-Molkenthin und T. Reher, Rechtsmittelführerin, anderer Verfahrensbeteiligter: Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten, Beklagter im ersten Rechtszug, erlässt DER GERICHTSHOF (Erste Kammer) unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten P. Jann sowie der Richterin N. Colneric und der Richter J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešic ((Berichterstatter) und E. Levits, Generalanwalt: D. Ruiz-Jarabo Colomer, Kanzler: B. Fülöp, Verwaltungsrat, aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2006, nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 23. März 2006 folgendes Urteil (*):

[2] 1 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die August Storck KG die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (Vierte Kammer) vom 10. November 2004 in der Rechtssache T-402/02 (Storck/HABM [Wicklerform], Slg. 2004, II-0000, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 18. Oktober 2002 (Sache R 256/2001—2) (im Folgenden: streitige Entscheidung) über die Zurückweisung einer angemeldeten Bildmarke, die eine zusammengedrehte Bonbonverpackung (Wicklerform) darstellt, abgewiesen hat.

Rechtlicher Rahmen

[3] 2 Die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) bestimmt in Artikel 7 ("Absolute Eintragungshindernisse"):

"(1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind …

b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, …

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b), c) und d) finden keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat."

[4] 3 Artikel 73 ("Begründung der Entscheidungen") der Verordnung Nr. 40/94 lautet:

"Die Entscheidungen des Amtes sind mit Gründen zu versehen. Sie dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten."

[5] 4 Artikel 74 ("Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen") der Verordnung bestimmt in Absatz 1:

"In dem Verfahren vor dem Amt ermittelt das Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten beschränkt."

Vorgeschichte des Rechtsstreits

[6] 5 Die Rechtsmittelführerin meldete am 30. März 1998 beim HABM eine Gemeinschaftsmarke nach der Verordnung Nr. 40/94 an. Bei der angemeldeten Bildmarke handelt es sich um die folgende zweidimensionale, perspektivische Darstellung eines Bonbons in einer goldfarbenen zusammengedrehten Verpackung (Wicklerform). …

[7] 6 Die Marke wurde für "Bonbons" in Klasse 30 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

[8] 7 Mit Entscheidung vom 19. Januar 2001 wies der Prüfer die Anmeldung mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 habe und auch nicht Unterscheidungskraft durch Benutzung im Sinne von Artikel 7 Absatz 3 erworben habe.

[9] 8 Mit der streitigen Entscheidung bestätigte die Zweite Beschwerdekammer des HABM die Entscheidung des Prüfers. Zur originären Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke führte die Beschwerdekammer aus, dass der in der grafischen Darstellung der Anmeldemarke wiedergegebene Goldton für Bonbonverpackungen im Handel üblich und häufig sei. Durch die von der Klägerin eingereichten Belege werde auch nicht bewiesen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft für Bonbons allgemein oder für Karamellbonbons durch Benutzung erworben habe.

Das Verfahren vor dem Gericht und das angefochtene Urteil

[10] 9 Die Rechtsmittelführerin hat beim Gericht eine auf vier Klagegründe gestützte Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung eingereicht.

[11] 10 Zum ersten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 hat das Gericht in den Randnummern 55 bis 62 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Beschwerdekammer eine Unterscheidungskraft der Anmeldemarke im Sinne dieser Bestimmung zu Recht verneint habe. Das Gericht hat dies wie folgt begründet:

"55 [Es] ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass 'sich die Gestaltung der fraglichen Marke (Wickler, hellbraune bzw. goldene Farbe) nicht wesentlich von den im Verkehr üblichen Gestaltungen ab [hebt]' (Randnr. 14 der [streitigen] Entscheidung).

56 Denn die Beschwerdekammer hat in Randnummer 15 der [streitigen] Entscheidung zutreffend berücksichtigt, dass die Form der streitigen Verpackung 'eine normale, traditionelle Form für die Verpackung von Bonbons' ist und dass '[d] erartig verpackte Bonbons … auf dem Markt vielfach vorhanden [sind]'. Das Gleiche gilt für die Farbe der Verpackung, also Hellbraun (karamellfarben) oder, wie sich aus der grafischen Wiedergabe der angemeldeten Marke ergibt, die Farbe Gold oder ein Goldton. Diese Farben haben als solche nichts Ungewöhnliches, und ihre Verwendung für Bonbonverpackungen ist auch nicht selten, wie die Beschwerdekammer in Randnummer 16 der [streitigen] Entscheidung zutreffend ausgeführt hat. Die Beschwerdekammer hat daher in der [streitigen] Entscheidung zu Recht angenommen, dass der Durchschnittsverbraucher die Marke nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware wahrnehmen werde, sondern lediglich als eine Bonbonverpackung (Randnr. 18 der [streitigen] Entscheidung) …

57 Die charakteristischen Merkmale, die die Kombination der Form und der Farbe der angemeldeten Marke aufweist, sind somit von den Grundformen, die für die Verpackung von Bonbons oder Karamellbonbons häufig verwendet werden, nicht hinreichend weit entfernt und damit nicht geeignet, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweise auf die betriebliche Herkunft im Gedächtnis behalten zu werden. Denn die zusammengedrehte Verpackung (Wicklerform) in ihrer Farbe Hellbraun oder Gold unterscheidet sich nicht wesentlich von den handelsüblichen Verpackungen der fraglichen Erzeugnisse (Bonbons, Karamellbonbons), die als typische Verpackungen dieser Waren nahe liegend sind. …

60 [Ferner] hat die Beschwerdekammer in den Randnummern 19 und 20 der [streitigen] Entscheidung zu Recht auf die Gefahr einer Monopolisierung der fraglichen Verpackung für Bonbons verwiesen, denn im Einklang mit dem Allgemeininteresse, das dem absoluten Eintragungshindernis des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zugrunde liegt, wird durch diesen Gesichtspunkt ihrer Beurteilung bestätigt, dass die Verpackung für diese Waren keine Unterscheidungskraft hat. …

62 Nach alledem ist die Anmeldemarke aus der Sicht eines normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers nicht geeignet, die betreffenden Waren zu individualisieren und von Waren anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden. Sie hat daher für diese Waren keine Unterscheidungskraft."

[12] 11 Zum zweiten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 hat das Gericht in den Randnummern 82 bis 89 des angefochtenen Urteils festgestellt, die Rechtsmittelführerin habe nicht nachgewiesen, dass die Anmeldemarke in der gesamten Gemeinschaft im Sinne dieser Bestimmung Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe. Dazu hat das Gericht ausgeführt:

"82 Was erstens die Argumente anbelangt, die die Klägerin aus den Verkaufszahlen der fraglichen Erzeugnisse innerhalb der Gemeinschaft im Zeitraum 1994—1998 herleitet, so hat die Beschwerdekammer sie zu Recht als nicht geeignet betrachtet, eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Anmeldemarke darzutun.

83 So hat die Beschwerdekammer in Randnummer 25 der [streitigen] Entscheidung rechtlich hinreichend dargelegt, dass diese Zahlen keine Abschätzung des Marktanteils ermöglichen, den die Klägerin mit der angemeldeten Marke hält. Denn trotz der Angabe der Stückzahl oder Tonnen der in der fraglichen Verpackung verkauften Bonbons ist es, wie die Beschwerdekammer dort festgestellt hat, ohne 'Angabe des Gesamtvolumens des relevanten Produktmarkts oder … Schätzungen zu Mitbewerberverkäufen, welche die Zahlen der [Klägerin] in einen Bezug setzen würden [,] nicht möglich, die Marktstärke der [Klägerin] realistisch einzuschätzen'. …

84 Die Beschwerdekammer hat zu Recht weiter festgestellt, dass die Werbeausgaben der Klägerin die gleichen Probleme aufwerfen wie die Verkaufszahlen. So hat sie in Randnummer 26 der [streitigen] Entscheidung hervorgehoben, dass diese Aufwendungen '[o] hne eine Vorstellung des Werbevolumens in diesem Produktmarkt … wenig aussagekräftig [sind]'. … Daher kann dieses Werbematerial [k] einen Beweis … dafür [bilden], dass die Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren aufgefasst wird …

85 Im Übrigen hat die Beschwerdekammer in Randnummer 26 der [streitigen] Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass diese Werbeaufwendungen 'in einer Vielzahl von EU-Mitgliedstaaten nicht hoch' sind und dass '[f] ür manche Mitgliedstaaten … die Angaben gänzlich [fehlen]'. Tatsächlich decken die Werbeaufwendungen in keinem Jahr des Bezugszeitraums (1994—1998) sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union ab.

86 … [Es] ist davon auszugehen, dass das absolute Eintragungshindernis des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 im Hinblick auf die angemeldete Marke in der gesamten Gemeinschaft besteht. Daher muss diese Marke in der gesamten Gemeinschaft infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben, um nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung eingetragen werden zu können …

87 Demnach können die genannten Werbeaufwendungen jedenfalls keinen Nachweis dafür bilden, dass die angemeldete Marke im Zeitraum 1994—1998 in der gesamten Gemeinschaft von den maßgeblichen Verkehrskreisen oder zumindest von einem erheblichen Teil von ihnen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Waren wahrgenommen wurde. …"

[13] 12 Zum dritten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 74 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 40/94 hat das Gericht in Randnummer 58 des angefochtenen Urteils – auf die dessen Randnummer 95 verweist -festgestellt, dass die Beschwerdekammer aus folgendem Grund nicht gegen diese Bestimmung verstoßen habe:

"Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung, dass die angemeldete Marke von Haus aus keine Unterscheidungskraft hat, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich die Beschwerdekammer in … der [streitigen] Entscheidung auf die übliche Praxis im Handel mit Bonbons oder Karamellbonbons bezieht, ohne für diese Praxis konkrete Beispiele anzuführen. Denn für ihre Feststellung, dass die Form- und Farbkombination der Anmeldemarke im Handel nicht unüblich ist, hat die Beschwerdekammer ihre Beurteilung im Wesentlichen auf Tatsachen gestützt, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Handel mit gängigen Konsumartikeln wie Bonbons oder Karamellbonbons ergeben, die jeder kennen kann und die insbesondere den Verbrauchern dieser Waren auch bekannt sind …"

[14] 13 Zum vierten Klagegrund eines Verstoßes gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 schließlich hat das Gericht insbesondere in den Randnummern 103 bis 105 des angefochtenen Urteils ausgeführt, es könne der Beschwerdekammer nicht zur Last gelegt werden, dass sie ihre Entscheidung auf Gründe gestützt hätte, zu denen die Rechtsmittelführerin nicht habe Stellung nehmen können, denn schon der Prüfer habe in seiner Entscheidung erklärt, es könne aus "dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Umsatz … nicht geschlossen werden, dass der Verbraucher die Bonbons an deren Verpackung erkennt und mit einem einzigen Geschäftsbetrieb assoziiert", und hinzugefügt: "Vergleichszahlen von Mitwettbewerbern oder Angaben über den Gesamtmarkt liegen nicht vor, so dass die Umsatzzahlen nicht eingeschätzt werden können".

Das Rechtsmittel

[15] 14 Mit ihrem Rechtsmittel, das sie auf vier Gründe stützt, beantragt die Rechtsmittelführerin,

- das angefochtene Urteil aufzuheben;

- den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen stattzugeben und über den Rechtsstreit endgültig zu entscheiden;

- hilfsweise, die Rechtssache an das Gericht zurückzuverweisen;

- dem HABM die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

[16] 15 Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen.

Zum ersten Rechtsmittelgrund

Vorbringen der Parteien

[17] 16 Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund, der aus drei Teilen besteht, rügt die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe.

[18] 17 Erstens habe das Gericht in Randnummer 55 des angefochtenen Urteils die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zu Unrecht davon abhängig gemacht, dass sich die Gestaltung der angemeldeten Marke wesentlich von den im Verkehr üblichen Gestaltungen für Bonbonverpackungen abhebe, und damit strengere Anforderungen gestellt als normalerweise bei Wort- oder Bildmarken.

[19] 18 Desgleichen habe das Gericht rechtsirrig verlangt, dass sich die angemeldete Marke von anderen vergleichbaren Marken im Süßwarensektor wesentlich unterscheide.

[20] 19 Die Frage, ob Verwechslungen mit Produkten anderer Herkunft entstehen könnten, sei aber nur im Rahmen eines Widerspruchs relevant, mit dem die Gefahr von Verwechslungen der angemeldeten Marke mit einer älteren Marke geltend gemacht werde.

[21] 20 Zweitens sei die Rechtsanwendung des Gerichts auch insofern fehlerhaft, als es zur Begründung der fehlenden Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke in Randnummer 60 des angefochtenen Urteils auf "die Gefahr einer Monopolisierung der fraglichen Verpackung für Bonbons" abgestellt habe. Im Rahmen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 sei aber ein etwaiges Freihaltebedürfnis nicht zu berücksichtigen.

[22] 21 Schließlich hätten weder die Beschwerdekammer noch das Gericht geprüft, ob der angemeldeten Marke als solcher und unabhängig von ähnlich gestalteten Bonbonverpackungen auf dem Markt ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft zukomme. Hätte das Gericht dies geprüft, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass es der genannten Marke nicht an Unterscheidungskraft fehle.

[23] 22 Das HABM hält dem erstens entgegen, dass das Gericht die angemeldete Marke keineswegs strengeren als den üblichen Kriterien unterworfen habe. Es habe sich vielmehr an die ständige Rechtsprechung gehalten, wonach sich eine als Marke angemeldete Produktform erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit unterscheiden müsse. Diese für dreidimensionale Marken entwickelte Rechtsprechung sei ebenfalls anzuwenden, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, bei der Anmeldemarke um die zweidimensionale Abbildung der dreidimensionalen Form der fraglichen Ware handele.

[24] 23 Zweitens habe das Gericht seine Feststellung, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft habe, nicht mit der Gefahr einer Monopolisierung begründet.

[25] 24 Schließlich werde mit der Rüge, dass das Gericht der Anmeldemarke Unterscheidungskraft hätte zusprechen müssen, in Wirklichkeit seine Würdigung der Tatsachen angegriffen, was die Rüge im Rahmen eines Rechtsmittels unzulässig mache.

Würdigung durch den Gerichtshof

[26] 25 Was den ersten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes angeht, so ist nach ständiger Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. u. a. Urteile vom 29. April 2004 in den Rechtssachen C-456/01 P und C-457/01 P, Henkel/HABM, Slg. 2004, I-5089, Randnr. 35, und vom 12. Januar 2006 in der Rechtssache C-173/04 P, Deutsche SiSi-Werke/HABM, Slg. 2006, I-0000, Randnr. 25).

[27] 26 Dabei sind nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (Urteile Henkel/HABM, Randnr. 38, vom 7. Oktober 2004 in der Rechtssache C-136/02 P, Mag Instrument/HABM, Slg. 2004, I-9165, Randnr. 30, und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 27).

[28] 27 Jedoch wird im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, von den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig ist. Denn wenn grafische oder Wortelemente fehlen, so schließen die Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke (vgl. u. a. Urteile Henkel/HABM, Randnr. 38, Mag Instrument/HABM, Randnr. 30, und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 28).

[29] 28 Daher besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, auch Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 (vgl. u. a. Urteile Henkel/HABM, Randnr. 39, Mag Instrument/HABM, Randnr. 31, und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 31).

[30] 29 Diese Rechtsprechung, die für dreidimensionale, aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehende Marken entwickelt wurde, ist ebenfalls einschlägig, wenn die angemeldete Marke, wie im vorliegenden Fall, eine Bildmarke ist, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware besteht. Denn auch in einem solchen Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist.

[31] 30 Das Gericht hat daher für die Beurteilung der Frage, ob die Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitzt, zu Recht die handelsüblichen Formen und Farben von Bonbonverpackungen berücksichtigt.

[32] 31 In Randnummer 55 des angefochtenen Urteils hat das Gericht festgestellt, dass "die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass 'sich die Gestaltung der fraglichen Marke … nicht wesentlich von den im Verkehr üblichen Gestaltungen ab [hebt]'", und in Randnummer 57 des Urteils hat es ausgeführt, dass sich die fragliche Verpackung "nicht wesentlich von den handelsüblichen Verpackungen" für Bonbons und Karamellbonbons "unterscheidet". Da die Anforderung eines wesentlichen Unterschieds über die einer erheblichen Abweichung, wie sie die oben in Randnummer 28 zitierte Rechtsprechung aufgestellt hat, hinausgeht, hätte das Gericht einen Rechtsfehler begangen, wenn es die Bejahung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke von der Erfüllung einer solchen Anforderung abhängig gemacht hätte.

[33] 32 Das ist jedoch nicht der Fall. Denn in den Randnummern 56 und 57 des angefochtenen Urteils, in denen sich das Gericht die Beurteilung des Sachverhalts durch die Beschwerdekammer zu Eigen gemacht hat, hat das Gericht festgestellt, dass die Form der streitigen Verpackung eine normale, traditionelle Form für die Verpackung von Bonbons ist, dass derartig verpackte Bonbons auf dem Markt vielfach vorhanden sind, dass der Goldton der Verpackung als solcher nichts Ungewöhnliches hat und für Bonbonverpackungen auch nicht selten ist, dass die charakteristischen Merkmale, die die Kombination der Form und der Farbe der angemeldeten Marke aufweist, von den Grundformen, die für die Verpackung von Bonbons oder Karamellbonbons häufig verwendet werden, nicht hinreichend weit entfernt sind und dass die fragliche Verpackung als eine für diese Waren typische Verpackungsform naheliegend ist.

[34] 33 Mit diesen Feststellungen hat das Gericht rechtlich hinreichend dargetan, dass die Anmeldemarke nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit im Süßwarensektor abweicht. Es ist daher ohne Rechtsfehler zu dem Schluss gelangt, dass die Marke keine Unterscheidungskraft besitzt.

[35] 34 Was die Rüge der Rechtsmittelführerin angeht, das Gericht habe verlangt, dass sich die angemeldete Marke von anderen vergleichbaren Marken im Süßwarensektor wesentlich unterscheide, so beruht sie auf einem fehlerhaften Verständnis des angefochtenen Urteils, da das Gericht keineswegs die Frage geprüft hat, ob andere Marken, die für derartige Waren benutzt werden, mit der Anmeldemarke identisch oder ihr ähnlich sind.

[36] 35 Der erste Teil des ersten Rechtsmittelgrundes greift daher nicht durch.

[37] 36 Was den zweiten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes angeht, so genügt der Hinweis, dass das Gericht seinen Schluss, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft besitzt, nicht auf das Bestehen einer Gefahr der Monopolisierung der fraglichen Bonbonverpackung gestützt hat. Es hat in Randnummer 60 des angefochtenen Urteils nämlich nur gesagt, dass diese Gefahr die in den Randnummern 53 bis 57 des Urteils getroffene Feststellung, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft hat, bestätigt.

[38] 37 Auch dieser Teil des Rechtsmittelgrundes ist daher nicht stichhaltig.

[39] 38 Was den letzten Teil des ersten Rechtsmittelgrundes anbelangt, so hat das Gericht zum einen, wie oben in Randnummer 30 festgestellt, mit seiner Einbeziehung der handelsüblichen Formen von Bonbonverpackungen in die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Anmeldemarke keinen Rechtsfehler begangen.

[40] 39 Zum anderen zielt dieser Teil des ersten Rechtsmittelgrundes, soweit die Rechtsmittelführerin rügt, das Gericht habe die Anmeldemarke als nicht unterscheidungskräftig bewertet, in Wirklichkeit darauf ab, dass der Gerichtshof die vom Gericht vorgenommene Beurteilung des Sachverhalts durch seine eigene ersetzt.

[41] 40 Denn die oben in Randnummer 32 wiedergegebenen Feststellungen des Gerichts in den Randnummern 56 und 57 seines Urteils gehören zur Würdigung der Tatsachen. Wie sich aus den Artikeln 225 Absatz 1 EG und 58 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes ergibt, ist das Rechtsmittel jedoch auf Rechtsfragen beschränkt. Für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung ist daher allein das Gericht zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, außer im Fall ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofes im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (vgl. u. a. Urteile vom 19. September 2002 in der Rechtssache C-104/00 P, DKV/HABM, Slg. 2002, I-7561, Randnr. 22, und Deutsche SiSi-Werke/HABM, Randnr. 35).

[42] 41 Da im vorliegenden Fall keine Verfälschung der dem Gericht unterbreiteten Tatsachen oder Beweismittel geltend gemacht wird, ist der letzte Teil des ersten Rechtsmittelgrundes als teils unbegründet, teils unzulässig zurückzuweisen. Damit ist der erste Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund

Vorbringen der Parteien

[43] 42 Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe in den Randnummern 55 bis 58 des angefochtenen Urteils gegen Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, wonach das HABM den Sachverhalt von Amts wegen ermittelt.

[44] 43 Aus dieser Bestimmung folge, dass die Beschwerdekammer sich nicht darauf hätte beschränken dürfen, das Ergebnis einer eigenen, subjektiven Beurteilung der Marktlage mitzuteilen, sondern diesen Sachverhalt hätte ermitteln und konkrete, angeblich genauso wie die Anmeldemarke aussehende Verpackungen hätte vorlegen müssen, von denen sie behaupte, dass es sie gebe, um daraus dann auf die "Gebräuchlichkeit" der Anmeldemarke zu schließen. Da die Beschwerdekammer solche Verpackungen nicht angeführt habe, habe sie der Rechtsmittelführerin die Möglichkeit genommen, die Relevanz dieser Beispiele in Frage zu stellen.

[45] 44 Indem das Gericht zum einen in Randnummer 58 des angefochtenen Urteils erklärt habe, dass sich die Beschwerdekammer auf Tatsachen habe stützen dürfen, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung ergäben, und zum anderen die unsubstanziierten Behauptungen der Beschwerdekammer gebilligt habe, habe es die dem HABM nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 obliegende Verpflichtung zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen verkannt.

[46] 45 Das HABM macht in erster Linie geltend, der zweite Rechtsmittelgrund sei unzulässig, weil die Rechtsmittelführerin mit ihm nur einen bereits beim Gericht vorgebrachten Klagegrund wörtlich wiederhole, ohne sich mit den ihn zurückweisenden Darlegungen des Gerichts auseinanderzusetzen.

[47] 46 Hilfsweise wendet das HABM ein, dass der Rechtsmittelgrund auch in der Sache nicht durchgreife. Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 verpflichte das Amt nur zur Ermittlung des Sachverhalts, nicht aber dazu, jede seiner Tatsachenfeststellungen konkret zu belegen.

Würdigung durch den Gerichtshof

[48] 47 Nach den Artikeln 225 EG, 58 Absatz 1 der Satzung des Gerichtshofes und 112 § 1 Buchstabe c der Verfahrensordnung des Gerichtshofes muss ein Rechtsmittel die beanstandeten Teile des Urteils, dessen Aufhebung beantragt wird, sowie die rechtlichen Argumente, die diesen Antrag speziell stützen, genau bezeichnen. Diesem Erfordernis entspricht ein Rechtsmittel nicht, das sich darauf beschränkt, die bereits vor dem Gericht dargelegten Klagegründe und Argumente zu wiederholen oder wörtlich wiederzugeben, aber überhaupt keine Ausführungen speziell zur Bezeichnung des Rechtsfehlers enthält, mit dem das angefochtene Urteil behaftet sein soll (vgl. u. a. Urteile vom 4. Juli 2000 in der Rechtssache C-352/98 P, Bergaderm und Goupil/Kommission, Slg. 2000, I-5291, Randnrn. 34 und 35, und vom 7. Juli 2005 in der Rechtssache C-208/03 P, Le Pen/Parlament, Slg. 2005, I-6051, Randnr. 39).

[49] 48 Jedoch können im ersten Rechtszug geprüfte Rechtsfragen im Rechtsmittelverfahren erneut aufgeworfen werden, wenn der Rechtsmittelführer die Auslegung oder Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht beanstandet. Könnte nämlich ein Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel nicht in dieser Weise auf bereits vor dem Gericht geltend gemachte Klagegründe und Argumente stützen, so würde dies dem Rechtsmittelverfahren einen Teil seiner Bedeutung nehmen (vgl. u. a. Urteil vom 6. März 2003 in der Rechtssache C-41/00 P, Interporc/Kommission, Slg. 2003, I-2125, Randnr. 17, und Urteil Le Pen/Parlament, Randnr. 40).

[50] 49 Im vorliegenden Fall soll aber mit dem zweiten Rechtsmittelgrund gerade die Auslegung des Artikels 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 in Frage gestellt werden, mit der das Gericht die im Rahmen des ersten Klagegrundes im ersten Rechtszug erhobene Rüge zurückgewiesen hat, dass die Beschwerdekammer keine konkreten Beispiele angeführt habe, die ihre Behauptung der Gebräuchlichkeit der fraglichen Verpackung stützen könnten. Daher ist der Rechtsmittelgrund für zulässig zu erklären.

[51] 50 Was seine Begründetheit anbelangt, so ist daran zu erinnern, dass nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 die Prüfer des HABM und, auf Beschwerde, seine Beschwerdekammern von Amts wegen den Sachverhalt zu ermitteln haben, um festzustellen, ob die angemeldete Marke unter eines der Eintragungshindernisse nach Artikel 7 der Verordnung fällt. Infolgedessen können sich die zuständigen Stellen des HABM veranlasst sehen, ihre Entscheidungen auf Tatsachen zu stützen, die vom Anmelder nicht angeführt worden sind.

[52] 51 Wenn diese Stellen auch grundsätzlich in ihren Entscheidungen belegen müssen, dass diese Tatsachen richtig sind, gilt dies doch nicht, soweit sie allgemein bekannte Tatsachen anführen.

[53] 52 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass ein Anmelder, dem das HABM allgemein bekannte Tatsachen entgegenhält, deren Richtigkeit vor dem Gericht bestreiten kann.

[54] 53 Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob Tatsachen, auf die die Beschwerdekammer des HABM ihre Entscheidung gestützt hat, allgemein bekannt sind oder nicht, gehört zur Würdigung der Tatsachen, die, außer bei deren Verfälschung, nicht der Kontrolle des Gerichtshofes im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt.

[55] 54 Demnach hat das Gericht in den Randnummern 58 und 95 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Beschwerdekammer, auch ohne dafür konkrete Beispiele anzuführen, ihre Feststellung, die fragliche Verpackung sei im Handel nicht unüblich, auf Tatsachen stützen durfte, die sich aus der allgemeinen praktischen Erfahrung im Süßwarenhandel ergeben, die jeder kennen kann und die insbesondere auch den Verbrauchern von Süßwaren bekannt sind.

[56] 55 Der zweite Rechtsmittelgrund ist daher als nicht stichhaltig zurückzuweisen.

Zum dritten Rechtsmittelgrund

[57] 56 Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das Gericht gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen habe, wonach die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden dürfen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

[58] 57 Da die Beschwerdekammer keine Bonbonverpackungen angeführt habe, die ihrer Ansicht nach denen der angemeldeten Marke entsprächen, habe sich die Rechtsmittelführerin dazu auch zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens äußern und insbesondere nicht nachweisen können, dass diese Verpackungen gegenüber der angemeldeten Marke in Wirklichkeit entscheidende Unterschiede aufwiesen. Dies sei ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs.

[59] 58 Das Gericht habe somit gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 zum einen dadurch verstoßen, dass es in Randnummer 58 des angefochtenen Urteils entschieden habe, dass die Beschwerdekammer keine konkreten Beweise für die Existenz ähnlicher Verpackungen wie die Anmeldemarke habe anführen müssen, und zum anderen dadurch, dass es sein Urteil auf Annahmen gestützt habe, zu denen die Rechtsmittelführerin sich nicht habe äußern können.

[60] 59 Das HABM hält diesen Rechtsmittelgrund für offensichtlich unbegründet. Es meint, die Beschwerdekammer habe das in Frage stehende Vorbringen der Rechtsmittelführerin durchaus geprüft, aber zurückgewiesen. Außerdem könne die Rechtsmittelführerin nicht, wenn sie selbst vortrage, dass sie die üblichen Formen von Bonbonverpackungen in ihrer Klageschrift erläutert habe, gleichzeitig geltend machen, sie hätte keine Möglichkeit gehabt, sich dazu zu äußern, wie die Beschwerdekammer den Markt für diese Verpackungen beurteilt habe.

Würdigung durch den Gerichtshof

[61] 60 Soweit mit dem dritten Rechtsmittelgrund gerügt wird, das Gericht habe Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 dadurch verletzt, dass es die streitige Entscheidung nicht deshalb aufgehoben habe, weil sie auf Gründe gestützt worden sei, zu denen sich die Rechtsmittelführerin nicht habe äußern können, ist der Rechtsmittelgrund für unzulässig zu erklären.

[62] 61 Denn wie in ständiger Rechtsprechung entschieden worden ist, könnte eine Partei, wenn sie vor dem Gerichtshof erstmals ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorbringen könnte, das sie vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, den Gerichtshof, dessen Befugnisse im Rechtsmittelverfahren beschränkt sind, letztlich mit einem weiter reichenden Rechtsstreit befassen, als ihn das Gericht zu entscheiden hatte. Im Rahmen eines Rechtsmittels sind die Befugnisse des Gerichtshofes daher auf die Beurteilung der rechtlichen Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt (vgl. u. a. Urteil vom 11. November 2004 in den Rechtssachen C-186/02 P und C-188/02 P, Ramondín u. a./Kommission, Slg. 2004, I-10653, Randnr. 60).

[63] 62 Im vorliegenden Fall aber hat die Rechtsmittelführerin zwar vor dem Gericht geltend gemacht, dass die Beschwerdekammer ihre Feststellungen zur Üblichkeit der fraglichen Verpackung nicht belegt habe, dies jedoch nur vorgetragen, um einen Verstoß gegen Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 zu rügen.

[64] 63 Soweit mit dem dritten Rechtsmittelgrund gerügt wird, das Gericht habe durch eigene unsubstanziierte Behauptungen gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, greift er in der Sache nicht durch.

[65] 64 Diese Bestimmung ist nämlich bei der Prüfung von Anmeldungen durch die Stellen des HABM einzuhalten, nicht aber im Verfahren vor dem Gericht, für das die Satzung des Gerichtshofes und die Verfahrensordnung des Gerichts gelten.

[66] 65 Im Übrigen hatte die Rechtsmittelführerin Gelegenheit, der von der Beschwerdekammer getroffenen Feststellung, dass sich die in Frage stehende Verpackung nicht erheblich von zahlreichen anderen auf dem Süßwarenmarkt üblichen Verpackungen unterscheide, vor dem Gericht entgegenzutreten, so dass ihre Rechte der Verteidigung, insbesondere ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, vor dem Gericht nicht verletzt worden sind.

[67] 66 Der dritte Rechtsmittelgrund ist daher als teils unzulässig, teils unbegründet zurückzuweisen.

Zum vierten Rechtsmittelgrund

Vorbringen der Parteien

[68] 67 Mit ihrem vierten, aus zwei Teilen bestehenden Rechtsmittelgrund macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das Gericht gegen Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung verstoßen habe, indem es an die Nachweise dafür, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben habe, falsche Anforderungen gestellt habe.

[69] 68 Erstens habe das Gericht in den Randnummern 83 und 84 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft festgestellt, dass die Zahlen zur Menge der unter der Anmeldemarke verkauften Produkte und zu den Werbeausgaben für diese Marke deren Verkehrsdurchsetzung deshalb nicht bewiesen, weil Angaben darüber fehlten, welchem Anteil am Süßwarenmarkt und an den Gesamtwerbeausgaben für diesen Markt diese Zahlen entsprächen.

[70] 69 Tatsächlich sei jedoch die Bekanntheit einer Marke nicht davon abhängig, dass andere Marken nicht noch bekannter seien, sondern davon, ob die Marke im Markt über einen langen Zeitraum und in ausreichendem Umfang verbreitet sei, so dass sie von den Verbrauchern immer wieder wahrgenommen werde. Der Marktanteil, den die Anmeldemarke besitze, sei deshalb nicht relevant, sofern sie nur nachweislich in großen Mengen und über einen langen Zeitraum weit verbreitet sei. Hierfür seien aber beweiskräftige Zahlen vorgelegt worden.

[71] 70 Zweitens habe das Gericht in den Randnummern 85 bis 87 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft entschieden, dass der Nachweis für die Verkehrsdurchsetzung der Anmeldemarke für sämtliche Mitgliedstaaten der Union erbracht werden müsse.

[72] 71 Dem Ziel der Union, die nationalen Grenzen abzubauen und einen einheitlichen Markt zu schaffen, liefe es aber zuwider, wenn eine Benutzung der Anmeldemarke für sämtliche Mitgliedstaaten der Union nachgewiesen werden müsste. Nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 sei eine Marke zur Eintragung zuzulassen, wenn der Anmelder nachweise, dass sie in wesentlichen Teilen des Gemeinschaftsgebiets Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, selbst wenn in einzelnen Mitgliedstaaten dies entweder nicht der Fall sei oder der Anmelder es nicht nachweisen könne.

[73] 72 Für dieses Vorbringen stützt sich die Rechtsmittelführerin auch auf Artikel 142a Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94, der in diese durch die Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (ABl. 2003, L 236, S. 33, im Folgenden: Beitrittsakte) eingefügt wurde und wonach "[d] ie Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, die am Tag des Beitritts bereits angemeldet war, … nicht aufgrund der in Artikel 7 Absatz 1 [der Verordnung Nr. 40/94] aufgeführten absoluten Eintragungshindernisse abgelehnt werden [darf], wenn diese Hindernisse lediglich durch den Beitritt eines neuen Mitgliedstaats entstanden sind".

[74] 73 Nach Auffassung des HABM wird mit dem Vorbringen, der Erwerb von Unterscheidungskraft durch Benutzung brauche nicht für die gesamte Gemeinschaft bewiesen zu werden, die Regelungssystematik des Artikels 7 der Verordnung Nr. 40/94 verkannt.

[75] 74 Wie sich aus Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 ergebe, sei eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung bereits dann zurückzuweisen, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft bestünden. Wenn eines der Eintragungshindernisse nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c oder d in der gesamten Gemeinschaft bestehe, sei auch der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung für die gesamte Gemeinschaft zu erbringen.

Würdigung durch den Gerichtshof

[76] 75 Was den ersten Teil des vierten Rechtsmittelgrundes angeht, so können nach ständiger Rechtsprechung für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (vgl. in diesem Sinne zu – dem mit Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 im Wesentlichen deckungsgleichen – Artikel 3 Absatz 3 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken [ABl. 1989, L 40, S. 1] Urteile vom 4. Mai 1999 in den Rechtssachen C-108/97 und C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Slg. 1999, I-2779, Randnr. 51, vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C-299/99, Philips, Slg. 2002, I-5475, Randnr. 60, und vom 7. Juli 2005 in der Rechtssache C-353/03, Nestlé, Slg. 2005, I-6135, Randnr. 31).

[77] 76 Der von der Marke gehaltene Marktanteil ist deshalb eine Angabe, die für die Beurteilung der Frage, ob die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, relevant sein kann. Das gilt insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Marke, die aus dem Erscheinungsbild der in der Anmeldung beanspruchten Ware besteht, deshalb keine Unterscheidungskraft hat, weil sie nicht erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht. Es erscheint nämlich wahrscheinlich, dass die Marke in einem solchen Fall Unterscheidungskraft nur erwerben kann, wenn infolge ihrer Benutzung die mit ihr gekennzeichneten Waren einen nicht zu vernachlässigenden Anteil am fraglichen Produktmarkt erreichen.

[78] 77 Aus den gleichen Gründen kann es für die Beurteilung, ob eine Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, ebenso eine relevante Angabe sein, welchen Anteil an den Gesamtwerbeausgaben für den fraglichen Produktmarkt die Werbeausgaben für diese Marke bilden.

[79] 78 Im Übrigen gehört die Frage, ob solche Angaben für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung einer Marke im Sinne von Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 erforderlich sind, zur Würdigung der Tatsachen durch die Stellen des HABM und, auf Klage, durch das Gericht.

[80] 79 Unter diesen Umständen hat das Gericht in den Randnummern 82 bis 84 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Verkaufszahlen der Rechtsmittelführerin und ihre Werbeausgaben nicht als Nachweis dafür genügen, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat, da Angaben dazu fehlen, welchem Anteil am gesamten Süßwarenmarkt und an den gesamten auf diesen Markt entfallenden Werbeausgaben diese Zahlen und Ausgaben entsprechen.

[81] 80 Der erste Teil des vierten Rechtsmittelgrundes ist daher nicht stichhaltig.

[82] 81 Hinsichtlich des zweiten Teils des vierten Rechtsmittelgrundes ist daran zu erinnern, dass eine Marke nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b in Verbindung mit Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 von der Eintragung auszuschließen ist, wenn sie in einem Teil der Gemeinschaft keine Unterscheidungskraft besitzt.

[83] 82 Nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung findet Absatz 1 Buchstabe b keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.

[84] 83 Folglich kann eine Marke nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung nur zur Eintragung zugelassen werden, wenn sie durch Benutzung Unterscheidungskraft in dem Teil der Gemeinschaft erworben hat, in dem sie keine originäre Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b besaß. Der in Artikel 7 Absatz 2 genannte Teil der Gemeinschaft kann gegebenenfalls auch ein einziger Mitgliedstaat sein.

[85] 84 Entgegen der Auffassung der Rechtsmittelführerin wird diese Auslegung durch Artikel 142a der Verordnung Nr. 40/94 in der Fassung der Beitrittsakte bestätigt.

[86] 85 Da es nämlich die Verfasser der Beitrittsakte für erforderlich hielten, in die Verordnung eine ausdrückliche Bestimmung einzufügen, wonach die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, die am Tag des Beitritts bereits angemeldet war, nicht aufgrund der in Artikel 7 Absatz 1 aufgeführten absoluten Eintragungshindernisse abgelehnt werden darf, wenn diese Hindernisse lediglich durch den Beitritt eines neuen Mitgliedstaats entstanden sind, sind sie davon ausgegangen, dass ohne diese Bestimmung eine solche Anmeldung zurückzuweisen gewesen wäre, wenn die Marke in einem der neuen Mitgliedstaaten keine Unterscheidungskraft hat.

[87] 86 Da das Gericht in den Randnummern 85 bis 87 des angefochtenen Urteils nach Würdigung des Sachverhalts und der Beweismittel festgestellt hat, dass zum einen die Anmeldemarke in sämtlichen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft keine originäre Unterscheidungskraft besitzt und zum anderen die Rechtsmittelführerin nicht nachgewiesen hat, dass die Marke in bestimmten Mitgliedstaaten im maßgeblichen Zeitraum Gegenstand von Werbekampagnen war, ist es zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die vorgelegten Zahlen zu den Werbeausgaben der Klägerin nicht nachzuweisen geeignet sind, dass die Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erworben hat.

[88] 87 Auch der zweite Teil des vierten Rechtsmittelgrundes ist daher nicht stichhaltig, so dass der Rechtsmittelgrund insgesamt zurückzuweisen ist.

[89] 88 Da die Rechtsmittelführerin mit allen ihren Rechtsmittelgründen unterlegen ist, ist das Rechtsmittel selbst zurückzuweisen.

Kosten

[90] 89 Nach Artikel 69 § 2 der Verfahrensordnung, der nach Artikel 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM die Verurteilung der Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten beantragt hat und diese mit ihren Rechtsmittelgründen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

* Verfahrenssprache: Deutsch.