BGH, Urteil vom 15. 3. 2006 – VIII ZR 120/04; OLG Düsseldorf (lexetius.com/2006,809)

[1] Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt:

[2] Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. März 2004 aufgehoben.

[3] Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

[4] Tatbestand: Der Kläger nimmt die beiden Beklagten auf Zahlung einer monatlichen Pension in Höhe von 4.000 DM in Anspruch.

[5] Der Kläger war Mehrheitsgesellschafter der Zweitbeklagten und gleichzeitig alleiniger Gesellschafter deren persönlich haftender Gesellschafterin, der S. GmbH. Die Erstbeklagte ist eine 100 % ige Tochtergesellschaft der Zweitbeklagten.

[6] Am 14. Mai 1991 unterzeichneten der Kläger sowie T. Sch., der jetzige Mehrheitsgesellschafter der Zweitbeklagten und gleichzeitig alleinige Gesellschafter deren persönlich haftender Gesellschafterin, einen schriftlichen Anteilsübertragungsvertrag, der auszugsweise wie folgt lautet:

"Der Verkäufer ist an der C. S. GmbH & Co als Kommanditist mit einer Einlage von 992.500 DM beteiligt. Außerdem ist er alleiniger Gesellschafter der S. GmbH.

Dies vorausgeschickt schließen die Beteiligten folgenden Kauf- und Übertragungsvertrag:

§ 1 Herr K. [Kläger] verkauft hiermit von seiner Kommanditeinlage von 992.500 DM einen Teilbetrag von 300.000 DM an Herrn Sch. Im Vollzug dieses Verkaufs tritt Herr K. gleichzeitig die verkaufte Kommanditeinlage an den Käufer ab. Verkauf und Abtretung werden mit dem 1. Juli 1991 wirksam.

§ 2 Der Kaufpreis beträgt 300.000 DM und ist am 30. Juni 1991 fällig und zahlbar. Der Kaufpreis ist endgültig festgestellt.

§ 3 Gewährleistungen Herr K. garantiert a) …, b) dass die in der dem Käufer vorliegenden Bilanz zum 31. Dezember 1989 dargestellten wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum heutigen Tage keine wesentliche Veränderung erfahren haben, c) dass die Ertragslage der Gesellschaft unverändert positiv ist, keine neuen Verbindlichkeiten mit Ausnahme derjenigen aus dem gewöhnlichen Geschäftsbetriebe hinzugekommen sind, und dass Rückstellungen und Wertberichtigungen ausreichend dotiert sind."

[7] Am selben Tag (14. Mai 1991) unterzeichneten der Kläger und Sch. "Nebenabreden" zum Eintritt Sch. als Gesellschaftergeschäftsführer bei "C. S." mit folgendem Wortlaut:

"1. …

2. Herr K. legt sein Amt als Geschäftsführer der S.

GmbH am Tage der Vollendung seines 65. Lebensjahres (27. Januar 1992) nieder. …

3. …

4. Für die Zeit vom 1. Februar 1992 bis zum 31. Dezember 1997 steht Herr K. C. S. und Herrn Sch. als Berater zur Verfügung. Die monatliche Vergütung beträgt hierfür 5.000 DM, auf Anforderung zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer.

5. Mit dem Auslaufen des Beratervertrages erhält Herr K. eine Firmenpension von monatlich 4.000 DM. Im Falle des Ablebens von Herrn K. erhält seine überlebende Ehefrau eine lebenslange jährliche Witwenpension in Höhe von 60 % der Pension, auf die ihr Ehemann Anspruch gehabt hätte. …

6. Schuldner der zu 4. und 5. der vereinbarten Zahlungen ist die Gesellschaft."

[8] Sch. erwarb im Jahre 1995 eine weitere Kommanditeinlage vom Kläger in Höhe von 210.000 DM mit einem entsprechenden Anteil an der S. GmbH und mit Vertrag vom März 1996 die restliche Kommanditeinlage des Klägers von 482.500 DM sowie dessen letzte Anteile an der gleichnamigen Beteiligungs GmbH. Die Kaufpreise hinsichtlich der veräußerten Gesellschaftsanteile wurden an den Kläger in voller vereinbarter Höhe gezahlt.

[9] Durch Ausgliederungsvertrag vom 5. Juli 1996 übertrug die Zweitbeklagte den operativen Geschäftsbetrieb auf die Erstbeklagte und verlegte ihren Sitz an denjenigen der Erstbeklagten. Die Ausgliederung wurde am 12. November 1996 im Handelsregister der übertragenden Gesellschaft eingetragen.

[10] Das vereinbarte Beraterhonorar von monatlich 5.000 DM zahlten die Beklagten an den Kläger. Eine erste Rentenzahlung in Höhe von 4.000 DM erhielt der Kläger im Januar 1998. Für Februar 1998 erhielt er eine weitere Zahlung von 4.000 DM. Weitere Zahlungen auf die vereinbarte Firmenpension erfolgten nicht mehr.

[11] Der Kläger hat Klage erhoben mit den Anträgen, beide Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 24.000 DM mit gestaffelten Zinsen als Pensionszahlung für die Monate März bis August 1998 und ferner zur monatlichen Zahlung von 4.000 DM ab September 1998 zu verurteilen.

[12] Die Beklagten haben die Aufrechnung erklärt mit einem Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht des T. Sch. und dazu vorgetragen, die vom Kläger unter § 3 b und c des Anteilsübertragungsvertrages vom 14. Mai 1991 abgegebenen Erklärungen seien falsch. Im Gegensatz zur Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1989, die einen Überschuss von 417.560,34 DM ausgewiesen habe, seien im Jahr 1990 ein Verlust von 190.762,26 DM und im Jahr 1991 ein Fehlbetrag von mehr als 2 Mio. DM erwirtschaftet worden. Dies sei in erster Linie auf zusätzliche Abschreibungen auf Finanzanlagen an dem verbundenen Unternehmen C. S. GmbH R. zurückzuführen. In Kenntnis der tatsächlichen Zahlen hätte ein Käufer für die Kommanditbeteiligungen in Höhe von 1 Mio. DM allenfalls 1, – DM bezahlt; Beratungs- und Pensionsverpflichtungen wären nicht übernommen worden.

[13] Der Kläger hat Verluste in Höhe von circa. 2, 8 Mio. DM nachträglich im Einvernehmen mit dem Erwerber übernommen.

[14] Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

[15] Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

[16] Die vom Kläger abgegebenen Garantieerklärungen seien objektiv unrichtig gewesen, der Kläger sei daher dem Erwerber zum Schadensersatz verpflichtet. Mit dieser Schadensersatzforderung habe die Beklagte zu 2, welcher der Anspruch abgetreten worden sei, die Aufrechnung erklärt, was gemäß § 389 BGB zum Erlöschen der Klageforderung geführt habe. Nach § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB wirke die Aufrechnung auch zugunsten der Erstbeklagten, die jedenfalls Gesamtschuldnerin neben der Zweitbeklagten wäre, soweit sie für den Klageanspruch neben der Zweitbeklagten hafte. Die Aufrechnung habe zur Folge, dass die Beklagten die allein streitgegenständliche, vertraglich übernommene Pensionsverpflichtung nicht zu erfüllen brauchten, weil es sich hierbei um den Schaden handele, den der Zedent aus den unzutreffenden Garantieerklärungen des Klägers erlitten habe.

[17] Die Garantieerklärungen des Klägers unter § 3 b und c des Anteilsübertragungsvertrages vom 14. Mai 1991 seien unzutreffend. Das habe die Beweisaufnahme eindeutig ergeben. Der Sachverständige P. habe die Unrichtigkeit dieser Vertragserklärungen des Klägers in seinem schriftlichen Gutachten einschließlich seiner schriftlichen Ergänzung und mündlichen Erläuterung umfangreich und detailliert erläutert. Spätere Vereinbarungen hätten nicht dazu geführt, dass die Garantieerklärungen vom 14. Mai 1991 abgeändert oder aufgehoben worden wären. Auch die vereinbarten Leistungen des Klägers zum Ausgleich der Verluste der Firma C. S. GmbH R. hätten die zuvor getroffenen vertraglichen Abreden nicht abgeändert. Die Einigung darüber, dass der Kläger die bis 1992 festgestellten Verluste habe tragen sollen, habe nicht bedeuten sollen, dass der Erwerber der Gesellschaftsanteile Rechte aufgrund der vertraglichen Garantiezusagen des Klägers nicht mehr habe geltend machen können oder dürfen. Aufgrund der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass die vom Kläger erbrachten Ersatzleistungen den Schaden bereits reguliert und die Parteien hierüber in einer Unterredung am 14. Januar 1992 Einigkeit erzielt hätten. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Zedent auf seine Ansprüche aus den unzutreffenden Garantieerklärungen des Klägers verzichtet habe oder dass ihre Geltendmachung den Grundsätzen von Treu und Glauben widerspreche.

[18] Der Schaden des Zedenten liege darin, dass er die Pensionsverpflichtung zugunsten des Klägers nicht übernommen hätte, wenn der Kläger wahrheitsgemäße Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft und ihre Ertragslage gemacht und eine Garantie mit zutreffendem Inhalt abgegeben hätte.

[19] Der Sachverständige P. habe überzeugend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen sich entgegen den Garantiezusagen des Klägers die wirtschaftlichen Verhältnisse der Zweitbeklagten in der Zeit vom 31. Dezember 1989 bis zum 14. Mai 1991 wesentlich nachteilig verändert hätten und dass die Ertragslage der Gesellschaft nicht unverändert positiv gewesen sei. Die Feststellung der konkreten Höhe des durch die unzutreffenden Garantien eingetretenen Schadens des Zedenten sei nicht notwendig. Es genüge festzustellen, dass der vereinbarte Kaufpreis unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen festgestellten Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse mindestens um den Betrag von 532.000 DM – dem Wert der Pensionsverpflichtungen für den Kläger und seine Ehefrau – geringer ausgefallen wäre.

[20] II. Die Revision des Klägers hat Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schadensersatzanspruch der Beklagten, mit denen diese die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt haben, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen den Schadensersatzanspruch nicht, so dass das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben kann.

[21] 1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, der Kläger habe in § 3 des Anteilsübertragungsvertrages vom 14. Mai 1991 mehrere Garantieerklärungen abgegeben, bei deren Unrichtigkeit er dem Erwerber der Kommanditanteile auf Schadensersatz hafte.

[22] Die Auslegung einer derartigen Verpflichtung obliegt in erster Linie dem Tatrichter; sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig und fehlerfrei berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht (BGH, Urteil vom 13. März 2003 – IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 unter II 1 m. w. Nachw.; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Februar 1968 – Ib ZR 132/66, WM 1968, 680 unter II zur Auslegung eines Garantieversprechens).

[23] Die Auslegung durch das Berufungsgericht hält der Prüfung anhand dieses Maßstabes stand. Das selbständige Garantieversprechen ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Verpflichtung zur Schadloshaltung übernommen wird, falls der garantierte Erfolg nicht eintritt. Der Garant haftet auch für alle nicht typischen Zufälle. Ein selbständiges Garantieversprechen besagt, dass der gewährleistete Erfolg ein anderer ist und weitergehend sein soll als die bloße Vertragsleistung (BGH, Urteil vom 11. Juli 1985 – IX ZR 11/85, NJW 1985, 2941 unter II 1 c bb).

[24] Anhand der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien hat das Berufungsgericht die eingegangenen Verpflichtungen des Klägers rechtsfehlerfrei als selbständiges Garantieversprechen angesehen. Zu Recht stellt das Berufungsgericht dabei darauf ab, dass sich der Kläger an dem eindeutigen Wortlaut von § 3 des Anteilsübertragungsvertrages festhalten lassen muss, der mit den Worten beginnt "Herr K. garantiert". Zwar bringt die Revision zutreffend vor, dass ein Unternehmensverkäufer, der ein Garantieversprechen abgibt, in der Praxis häufig zugleich seine Haftung aus diesem Versprechen beschränkt (vgl. Semler in Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl., Teil VII, Rdnr. 191; Buchwaldt, NJW 1994, 153, 157). Jedoch spricht allein der Umstand, dass die Vertragsparteien hier die Rechtsfolgen, die im Garantiefall eintreten sollen, nicht geregelt haben, nicht gegen die Annahme eines selbständigen Garantieversprechens.

[25] 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist ferner die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen aus abgetretenem Recht gegen die geltend gemachten Ansprüche des Klägers aus der Pensionszusage nicht von vornherein ausgeschlossen.

[26] a) Zwar ist allgemein anerkannt, dass sich eine Aufrechnung über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus verbietet, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGHZ 95, 109, 113 m. w. Nachw.; BGH, Urteil vom 17. November 1999 – XII ZR 281/97, NJW 2000, 948 unter 3 b). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Allein der Umstand, dass Schuldner des Kaufpreises in Form der vereinbarten Einmalzahlung der Käufer T. Sch., Schuldner der Pensionsverpflichtung hingegen die Gesellschaft selbst sein sollte, spricht nicht für einen stillschweigenden Ausschluss der Aufrechnung der Beklagten mit abgetretenen Schadensersatzansprüchen des Käufers T. Sch. Vielmehr ist eine teilweise Verrentung der Ansprüche des Verkäufers zu Lasten des übernommenen Vermögens durchaus üblich, wenn sich der Verkäufer wie hier aus dem Erwerbsleben zurückziehen will (Semler aaO, Rdnr. 102). Es besteht keine Veranlassung, einen Verkäufer, dem zwei Verpflichtete gegenüberstehen und der sich aus seiner abgegebenen Garantieerklärung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sieht, durch die Begründung eines stillschweigenden Aufrechnungsausschlusses besser zu stellen als denjenigen Verkäufer, dem von vornherein nur ein Schuldner für den Kaufpreis und die übernommenen Pensionsverpflichtungen zur Verfügung steht.

[27] b) Aus den dargelegten Gründen verstößt die Aufrechnung auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Weder die Natur der Rechtsbeziehungen noch der Zweck der geschuldeten Leistung (hier: Zahlung eines Ruhegehalts) schließen eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen grundsätzlich aus. Besondere Umstände, die im hier vorliegenden Fall es dennoch als treuwidrig erscheinen ließen, dass die Beklagten die Forderung des Klägers gerade mit Hilfe von Schadensersatzansprüchen im Wege der Aufrechnung tilgen wollen, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.

[28] 3. Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass die angefochtene Entscheidung im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, soweit das Berufungsgericht eine Aufrechnung gegen sämtliche – einschließlich der noch nicht fälligen – Pensionsansprüche des Klägers für zulässig erachtet hat.

[29] a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die lediglich im Zweifel geltende Regelung des § 271 Abs. 2 BGB, wonach der Schuldner seine Leistung schon vor der Zeit bewirken kann, auf Ruhegehaltsansprüche nur beschränkt anwendbar. Ein Ruhegehalt ist dazu bestimmt, die Versorgung des Berechtigten für sein Alter oder die Erwerbsunfähigkeit zu sichern. Diesen Zweck gewährleisten regelmäßig fortlaufende Bezüge im Allgemeinen besser als Vorauszahlungen auf lange Zeiträume. Im Regelfall ist daher der Zeitraum, bis zu dem monatlich fällige Ruhegehaltsansprüche im Voraus getilgt werden können, auf ein halbes Jahr anzusetzen. Damit sind auch einer Tilgung erst in Zukunft fällig werdender Ruhegeldbeträge im Wege der Aufrechnung Grenzen gezogen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1971 – II ZR 49/70, NJW 1972, 154 unter II 3; vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1989 – IVa ZR 221/88, NJW-RR 1990, 159 unter 3 d; vgl. auch BGHZ 123, 49 zur Aufrechnung gegen monatlich fällig werdende nacheheliche Unterhaltsansprüche). Die Aufrechnung des Pensionsverpflichteten mit Gegenansprüchen kann damit nur die Wirkung haben, dass Ruhegehaltsansprüche, die im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits fällig sind oder in den darauf folgenden sechs Monaten fällig werden, erlöschen.

[30] b) Diese Grundsätze gelten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch hier. Der Anlass für die von der Zweitbeklagten eingegangene Verpflichtung, dem Kläger – und im Falle seines Ablebens seiner überlebenden Ehefrau – eine Firmenpension zu zahlen, ist ohne Bedeutung. Auch wenn die Parteien die Pensionsverpflichtung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als Teil des Gesamtkaufpreises für die Übertragung der Kommanditeinlage des Klägers verstanden haben, bestand der Zweck der Vereinbarung doch darin, dem Kläger und gegebenenfalls seiner ihn überlebenden Ehefrau lebenslang Ansprüche einzuräumen, um damit die Versorgung der Berechtigten unabhängig von deren sonstigen wirtschaftlichen Verhältnissen für ihr Alter zu sichern.

[31] c) Das Berufungsgericht hätte daher vorab prüfen müssen, wann die Beklagten letztmalig die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt haben. Sollten den Beklagten derartige Ansprüche zustehen (vgl. dazu unter 4), wären mit der Erklärung entsprechend den obigen Ausführungen lediglich die bis zu diesem Zeitpunkt bereits fälligen und in den darauf folgenden sechs Monaten fällig werdenden Ansprüche des Klägers auf Zahlung einer monatlichen Pension erloschen. Nur für die in diesem Zeitraum geltend gemachten Pensionsansprüche unterliegt die Schadensersatzforderung der Beklagten einer Überprüfung durch das Gericht. Außerdem sind die für eine Zulässigkeit der Aufrechnung einzuhaltenden Pfändungsfreigrenzen (§ 394 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 850 ff. ZPO) zu beachten.

[32] 4. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Begründetheit der Aufrechnungsforderung halten den Rügen der Revision gleichfalls nicht stand.

[33] a) Allerdings ist die von den Beklagten zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung entgegen der Ansicht der Revision nicht verwirkt. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verwirkung der Schadensersatzansprüche mit der Begründung abgelehnt, der Zedent habe sich zwar bei Abschluss der weiteren Anteilsübertragungsverträge in den Jahren 1995 und 1996 Ersatzansprüche nicht vorbehalten. Hierzu war er jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, bereits deshalb nicht gehalten, weil die Vertragsparteien in einem Gespräch am 14. Januar 1992 und anlässlich weiterer Verhandlungen im September 1992 von einer einvernehmlichen Regelung hinsichtlich der Ansprüche des Zedenten aus der Garantiezusage des Klägers Abstand genommen haben. Der Kläger konnte deshalb die Übernahme der restlichen Gesellschaftsanteile durch den Zedenten nicht dahingehend verstehen, der Zedent werde Schadensersatzansprüche aus einer Garantieverpflichtung nicht mehr geltend machen.

[34] b) Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen zur konkreten Höhe des eingetretenen Schadens, der mit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird, getroffen hat.

[35] aa) Im Garantiefall – von dem das Berufungsgericht ausgeht – ist der Garant verpflichtet, den Versprechensempfänger schadlos zu halten. Der Umfang dieser auf Erfüllung gerichteten Pflicht bestimmt sich nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts. Danach finden die §§ 249 ff. BGB auf die Garantieverpflichtung Anwendung. Der Garantieschuldner hat im Falle der Gewährleistung den Gläubiger so zu stellen, als ob der garantierte Erfolg eingetreten oder der Schaden nicht entstanden wäre (Senat, Urteil vom 10. Februar 1999 – VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542 unter II 4). Zur Ermittlung des auf Ersatz des positiven Interesses gerichteten Schadensersatzanspruchs des Berechtigten ist deshalb ein Gesamtvermögensvergleich anzustellen. Der tatsächlichen Vermögensentwicklung ist die Vermögenssituation, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung bestünde, gegenüberzustellen. Nur die Differenz beider Vermögenslagen kann Gegenstand des Schadensersatzanspruchs sein (vgl. Senat, Urteil vom 15. Juni 2005 – VIII ZR 271/04, NJW-RR 2005, 1534 unter II 4).

[36] bb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einer derartigen Differenz der Vermögenslagen sind unzureichend.

[37] Das Berufungsgericht hat die Feststellung eines konkreten Schadens rechtsirrtümlich nicht für erforderlich gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, entscheidend sei, auf welchen Kaufpreis sich die Vertragsparteien geeinigt hätten, wenn der Zedent die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gekannt hätte. In diesem Fall, so das Berufungsgericht, hätte sich der Zedent nicht verpflichtet, zugunsten des Klägers eine Firmenpension in Höhe von etwa 532.000 DM zu vereinbaren.

[38] Dies ist nicht richtig. Das Berufungsgericht hat seiner Schadensberechnung nicht das positive Interesse des Zedenten an der Erfüllung des Garantieversprechens zugrunde gelegt, sondern allein auf das negative Interesse der Gesellschaft abgestellt, indem es als Schaden den Betrag der Pensionsverpflichtung angesetzt hat, die die Gesellschaft nicht eingegangen wäre, wenn dem Zedenten die Unrichtigkeit der Garantieerklärung des Klägers bekannt gewesen wäre. Ein auf das negative Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch wäre nur im Rahmen eines geltend gemachten Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen etwa wegen falscher Angaben des Klägers maßgeblich (vgl. zu einer derartigen Schadensberechnung Senat, BGHZ 69, 53, 58). Die Berechtigung eines solchen Anspruchs hat das Berufungsgericht jedoch ausdrücklich offengelassen.

[39] cc) Ein Nichterfüllungsschaden des Zedenten kann, worauf die Revision zu Recht hinweist, im Garantiefall nur darin liegen, dass seine erworbenen Anteile an der übernommenen Gesellschaft aufgrund der vom Sachverständigen erläuterten schlechteren Ertragslage des Unternehmens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegenüber der Darstellung in der Bilanz zum 31. Dezember 1989 weniger wert gewesen sind, als wenn sich die Garantiezusage als richtig erwiesen hätte. Allein eine Differenz dieser beiden Vermögenslagen kann einen Schaden des Käufers begründen. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang von einem "wahren Wert" des Unternehmens ausgeht (BU 25), ist dieser nicht näher beziffert. Auch der Sachverständige hat, da das Beweisthema nur auf eine mögliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ertragslage der Zweitbeklagten gerichtet war, hierzu keine Ausführungen gemacht.

[40] dd) In diesem Zusammenhang kann ferner der Umstand, dass der Kläger nachträglich Verluste aus Finanzanlagen zugunsten der Firma C. Sch. GmbH R. von insgesamt 2, 85 Mio. DM für die Geschäftsjahre 1990 und 1991 übernommen und dadurch möglicherweise die Bilanzergebnisse für diese Jahre zugunsten der Gesellschaft nachhaltig verändert hat, nicht außer Betracht bleiben. Unabhängig von der – vom Berufungsgericht im Ergebnis verneinten – Frage, ob zwischen den Parteien Einvernehmen darüber herrschte, dass mit der Verlustübernahme die Ansprüche des Zedenten aus der Garantieverpflichtung abgegolten sein sollten, ist zu prüfen, ob nicht durch die Verlustübernahme rein tatsächlich der vom Kläger garantierte Erfolg ganz oder teilweise nachträglich herbeigeführt wurde und der Kläger damit eine eventuelle Wertminderung der veräußerten Gesellschaftsanteile wieder ausgeglichen hat.

[41] III. Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zum zulässigen Umfang der Aufrechnung (unter II 3) und gegebenenfalls zur Höhe des mit der Aufrechnung geltend gemachten Schadens (unter II 4) bedarf, ist das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).