Bundesverwaltungsgericht

Zuständigkeit, Antrag auf gerichtliche Entscheidung; Beurteilung; Beurteilungszuständigkeit; Delegation; Delegierung.

WBO § 22

1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Wehrbeschwerdeverfahren nach § 22 WBO kann nicht dadurch begründet werden, dass eine unzuständige Stelle über den Ausgangsbescheid und im Gefolge davon der Inspekteur des Heeres unzuständigerweise über die weitere Beschwerde entscheidet.

2. Wird die Zuständigkeit eines Vorgesetzten "für Beurteilungen" auf einen anderen Vorgesetzten delegiert, erfasst die Delegierung den gesamten bezeichneten Bereich, sofern sie nicht gegenständlich beschränkt oder mit zeitlichen oder inhaltlichen Vorbehalten oder Maßgaben versehen ist.

BVerwG, Beschluss vom 17. 1. 2006 - 1 WB 3. 05 (Lexetius.com/2006,877)

Das Rechtsschutzbegehren des 47 Jahre alten Antragstellers, eines Berufssoldaten in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) mit dem Dienstgrad eines Hauptmanns, ihm entgegen der ab Oktober 2003 neu eingeführten Vorschrift Nr. 203a ZDv 20/ 6 eine planmäßige Beurteilung zu erteilen, wurde vom Chef des Stabes (ChdSt) des Heeresamtes (HA) abgelehnt. Die dagegen eingelegten Rechtsbehelfe hatten beim Amtschef des HA und beim Inspekteur des Heeres (InspH) keinen Erfolg. Auf den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat sich der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts für unzuständig erklärt und die Sache an das zuständige Truppendienstgericht verwiesen.

Aus den Gründen: Sowohl für den sinngemäß gestellten Hauptantrag auf Verpflichtung des BMVg zur Erstellung einer planmäßigen Beurteilung als auch für den sinngemäß gestellten Hilfsantrag des Antragstellers auf Neubescheidung ist das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - instanziell unzuständig.

Eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts anstelle des Truppendienstgerichts besteht im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung lediglich in den Fällen der §§ 21, 22 WBO. Nach § 21 Abs. 1 WBO kann das Bundesverwaltungsgericht - 1. Wehrdienstsenat - nur gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des BMVg einschließlich der Entscheidung über Beschwerden unmittelbar angerufen werden. Diese instanzielle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gilt nach § 22 WBO auch für die Entscheidungen der Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Vorgesetzten in vergleichbaren Dienststellungen über weitere Beschwerden.

Im vorliegenden Fall hat das vom InspH als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertete "zulässige Rechtsmittel" des Antragstellers vom 27. Dezember 2004, mit dem dieser "die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Wehrdienstsenate)" beantragt hat, keine derartige Entscheidung gemäß §§ 21, 22 WBO des BMVg oder eines Inspekteurs der Teilstreitkräfte oder eines Vorgesetzten in vergleichbarer Dienststellung zum Gegenstand.

Zwar liegt hinsichtlich des Rechtsschutzbegehrens des Antragstellers eine Entscheidung des InspH vom 10. Dezember 2004 über die "weitere Beschwerde" des Antragstellers vom 20. Oktober 2004 gegen den Beschwerdebescheid des Amtschefs HA vom 4. Oktober 2004 vor. Für den Erlass dieser Entscheidung war der InspH jedoch nicht zuständig. Im Wehrbeschwerdeverfahren ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - 1. Wehrdienstsenat - nur bei Beachtung der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen und damit nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 21, 22 WBO gegeben. Diese gesetzliche Zuständigkeit kann, was den materiellen Anspruch angeht, nicht dadurch verändert werden, dass eine unzuständige Stelle über den Ausgangsbescheid und im Gefolge davon der InspH unzuständigerweise über die weitere Beschwerde entscheidet. Hat der Inspekteur einer Teilstreitkraft über eine (weitere) Beschwerde entschieden, obwohl er hierfür nach der maßgebenden Zuständigkeitsregelung nicht zuständig war, werden dadurch die gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen über die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht verändert (vgl. dazu allgemein Beschlüsse vom 27. September 1978 - BVerwG 1 WB 73. 77 - BVerwGE 63, 129 [131], vom 4. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 12. 92 -, vom 23. Februar 1994 - BVerwG 1 WB 82. 93 - DokBer B 1994, 153 und vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 1 WB 46. 94 - DokBer B 1995, 281; Böttcher/ Dau, WBO, 4. Aufl. 1997, § 21 RNr. 12 a m. w. N.).

So liegt der Fall hier.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV sind Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten regelmäßig, oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen. § 2 Abs. 2 SLV ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung zu näheren Regelungen (Satz 1) sowie dazu, Ausnahmen von dem Grundsatz der regelmäßigen/ planmäßigen Beurteilung zuzulassen (Satz 2). Der Begriff der Regelmäßigkeit oder - im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV i. V. m. Nr. 202 Buchst. a ZDv 20/ 6 - der Begriff der Planmäßigkeit bedeutet, dass Beurteilungen zu gemeinsamen feststehenden Stichtagen und für denselben Beurteilungszeitraum einheitlich für alle Soldaten eines Dienstgrades oder einer Dienstgradgruppe ohne Bezug auf eine konkrete Personalmaßnahme durchgeführt werden. Wie sich aus dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative SLV ("sind") ergibt, begründet die Vorschrift eine Rechtspflicht zur Erstellung einer regelmäßigen/ planmäßigen Beurteilung und damit zugleich einen diesbezüglichen Rechtsanspruch der betroffenen Soldatin bzw. des betroffenen Soldaten. Innerhalb der durch das einschlägige Gesetzes- und Verordnungsrecht - hier durch § 27 Abs. 1 SG i. V. m. § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SLV - gezogenen Grenzen hat die oberste Dienstbehörde - hier das Bundesministerium der Verteidigung - bei dem Erlass ergänzender Verwaltungsvorschriften einen weiten Gestaltungsspielraum in der Festlegung des Verfahrens und des Inhalts dienstlicher Beurteilungen (stRspr.: Urteil vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16. 02 - Buchholz 237. 6 § 8 NdsLBG Nr. 10 = ZBR 2003, 420 = DVBl 2003, 1548 und Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4. 05 - m. w. N.).

Die Ermächtigung zur Regelung des Verfahrens schließt unter anderem auch die Befugnis zur Bestimmung der Einzelzuständigkeit (en) für die Erstellung der Beurteilung (en) ein. In Ausübung dieses weiten Gestaltungsspielraums hat das Bundesministerium der Verteidigung die Termine für planmäßige Beurteilungen in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/ 6 und die Beurteilungszuständigkeit (en) in Kap. 3 (Nrn. 301 ff.) ZDv 20/ 6 im Einzelnen geregelt. In Nr. 301 Buchst. a ZDv 20/ 6 ist festgelegt, dass Beurteilungen grundsätzlich der zum Vorlagetermin zuständige Vorgesetzte erstellt (Satz 1). Dies ist im Regelfall der nächste Disziplinarvorgesetzte (Satz 2). Nach den - auch vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogenen - Angaben des InspH ist für den Antragsteller der Leiter des Dezernats "beurteilungspflichtig", weil seit 1997 "die Zuständigkeit für die Erstellung der Beurteilungen für Offiziere und Unteroffiziere der Dezernate gemäß Nr. 301 Buchst. a ZDv 20/ 6 mit Zustimmung des Führungsstabes des Heeres vom an sich beurteilungspflichtigen nächsten Disziplinarvorgesetzten, dem ChdSt, auf die Dezernatsleiter delegiert worden ist"; "Stellung nehmender Vorgesetzter ist", so der InspH in seinem Vorlageschreiben, "der jeweilige Gruppenleiter". …

Der Senat hat keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die in Nr. 303 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/ 6 festgelegte materielle Voraussetzung vorlag/ vorliegt, dass der nächste Disziplinarvorgesetzte (hier: ChdSt) vor allem wegen der Größe und Struktur der Dienststelle "einen Teil der von ihm zu beurteilenden Soldaten nicht ausreichend kennenlernen kann" und dass deshalb auf seinen Vorschlag hin der Amtschef als nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter mit Zustimmung des Führungsstabes die an sich gemäß Nr. 301 Buchst. a ZDv 20/ 6 beim ChdSt HA liegende Zuständigkeit "für die Beurteilung" durch die in Rede stehende Delegierungsverfügung anderweitig geregelt hat. … Wie sich aus der vom InspH (in Auszügen mit den maßgeblichen Regelungen) vorgelegten Stabsdienstordnung (StDO) HA - Ziff. 5. 1. 3 (Stand 1. April 2004) - ergibt, die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des InspH die Leiter der Abteilungen/ selbständigen Organisationselemente allen unterstellten Soldaten zur Kenntnis gebracht haben, ist die erfolgte Delegierung in der Anlage 5/ 2 näher geregelt. In Anlage 5/ 2 zur StDO HA ist hinsichtlich der "Zuständigkeiten für Beurteilungen von Soldaten im Heeresamt" unter anderem festgelegt, dass die "DezLtr/ Ltr selbständiger Organisationselemente" als "Beurteilende (r)" für die Beurteilung der ihnen unterstellten Offiziere und Unteroffiziere ("Beurteilte") bestimmt worden sind (Zeile 11 Spalten 1 und 2). Ferner ist in dieser Anlage geregelt, dass "für die Stellungnahme zu Beurteilungen … als nächsthöherer Vorgesetzter" für diese Personengruppe je nach Unterstellung die Gruppenleiter bzw. Abteilungsleiter zuständig sind (Zeile 11 Spalte 3). Dementsprechend war für die Beurteilung des Antragstellers als Angehöriger des Dezernats … und für die Stellungnahme der Leiter der Dezernatsgruppe zuständig.

Die erfolgte Delegierung der "Zuständigkeiten für Beurteilungen von Soldaten im Heeresamt" sowie "für die Stellungnahme zu Beurteilungen … als nächsthöherer Vorgesetzter" ist gegenständlich nicht eingegrenzt worden. Immer dann, wenn es um die Erstellung einer Beurteilung - sei es von Amts wegen oder sei es auf Antrag - geht, ist seitdem nicht mehr der ChdSt, sondern der in der Anlage 5/ 2 festgelegte "Beurteilende" zuständig. Ob eine Beurteilung zu erteilen ist oder nicht und wie eine solche zu erfolgen hat, ist nach Maßgabe der Bestimmungen der ZDv 20/ 6 zu entscheiden. Der Vorgesetzte, auf den die Zuständigkeit "für Beurteilungen" in der dargelegten Weise delegiert wurde, darf seine Befugnisse aus dieser Delegierung nur im Rahmen dieser Grenzen ausüben. Zu den für den Beurteilenden maßgeblichen Regelungen zählt u. a. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/ 6, wonach Hauptleute/ Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, erstmals wieder nach vier Jahren seit dem letzten Vorlagetermin zu beurteilen sind. Stellt der für Beurteilungen zuständige Vorgesetzte fest, dass die Voraussetzungen dieser im Jahre 2003 in die ZDv 20/ 6 aufgenommenen Neuregelung erfüllt sind, ist er gehalten, von einer Beurteilung des betreffenden Untergebenen abzusehen und demzufolge eine ablehnende Entscheidung zu treffen.

Die Delegierungsverfügung des Amtschefs und die angeführte Regelung in der StDO HA (Ziff. 5. 1. 3 i. V. m. Anlage 5/ 2) betreffen nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt die "Zuständigkeiten für Beurteilungen von Soldaten im Heeresamt" insgesamt, ohne davon bestimmte Teilbereiche auszunehmen oder sich nur auf die nach der ZDv 20/ 6 (terminlich) feststehenden Beurteilungen zu beschränken.

Insbesondere fehlt es in dieser Delegierungsregelung an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die übertragenen "Zuständigkeiten für Beurteilungen" nur die Fälle, in denen von Amts wegen oder auf Antrag eine Beurteilung tatsächlich erstellt wird, nicht dagegen die Entscheidung über die Ablehnung der Erstellung einer Beurteilung erfassen sollen. Wird eine "Zuständigkeit" für einen bestimmten Bereich delegiert, erfasst diese Delegierung den gesamten bezeichneten Bereich. Anderes gilt nur dann, wenn die Delegierung hinsichtlich des delegierten Zuständigkeitsbereiches gegenständlich beschränkt oder mit zeitlichen oder inhaltlichen Vorbehalten (z. B. Zustimmungsvorbehalten) oder Maßgaben versehen ist. Daran fehlt es hier, sodass die erfolgte Delegierung der Zuständigkeit ("für Beurteilungen") vom ChdSt auf die Dezernatsleiter für die diesen unterstellten Offiziere und Unteroffiziere auch die - sei es aus materiellen oder formellen Gründen zu treffende - Entscheidung über die Ablehnung einer beantragten Beurteilung zu einem bestimmten Termin oder zu einem bestimmten Anlass einschließt.

Der Umstand, dass der Vorgesetzte, auf den das Beurteilungsrecht delegiert worden ist, seine Befugnisse aus dieser Delegierung nur im Rahmen der Bestimmungen der ZDv 20/ 6 ausüben darf, führt entgegen der vom InspH vorgelegten Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - zu keinem anderen Ergebnis. Sieht sich der "für Beurteilungen" zuständige Vorgesetzte durch Regelungen in den Beurteilungsbestimmungen an der Erteilung einer beantragten Beurteilung gehindert und besteht der Antragsteller dessen ungeachtet auf die Erstellung einer Beurteilung, bewirkt dies nicht, dass er nunmehr an einer Entscheidung gehindert wäre. Denn die Bindung an die Bestimmungen der ZDv 20/ 6 gilt für alle Beurteilenden. Auch wenn etwa der ChdSt nach wie vor für die Beurteilungen des Antragstellers zuständig und die erfolgte Delegierung auf den Leiter des Dezernats nicht erfolgt oder unwirksam wäre, hätte er ebenso wenig wie der Dezernatsleiter die Befugnis, von den Bestimmungen der ZDv 20/ 6 abzuweichen oder diese zu ändern, sofern ein Soldat oder eine Soldatin eine Beurteilung zu einem anderen Termin oder aus einem anderen Anlass als in der ZDv 20/ 6 festgelegt begehren würde.

War mithin der Leiter des Dezernats für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers auf Erstellung einer Beurteilung zuständig, hatte über die Erstbeschwerde gegen die Nichterstellung der ChdSt und über die weitere Beschwerde der Amtschef, nicht aber der InspH zu befinden. Der Umstand, dass tatsächlich der InspH über die weitere Beschwerde des Antragstellers entschieden hat, vermag daran nichts zu ändern und - entgegen §§ 21, 22 WBO - die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu begründen.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass bei der Endentscheidung über das Antragsbegehren voraussichtlich über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu befinden sein wird. So weit dies der Fall sein sollte, hat das zuständige Truppendienstgericht nach Maßgabe des § 18 Abs. 4 Satz 1 WBO und des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts über die Vorlage einer oder mehrerer (entscheidungserheblicher) Rechtsfragen an das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden. Einer solchen Entscheidung kann der im vorliegenden Verfahren beschließende Senat nicht vorgreifen. …

Fehlt es mithin an der instanziellen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach §§ 21, 22 WBO, ist die Sache an das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 4 i. V. m. § 69 Abs. 1 WDO und § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Errichtung von Truppendienstgerichten vom 6. Juni 2001 (BGBl I S. 1039) i. d. F. der Verordnung vom 30. Juni 2001 (BGBl I S. 2127) zuständige Truppendienstgericht zu verweisen. Eines ausdrücklichen Verweisungsantrages bedarf es nicht (vgl. § 83 VwGO [in entsprechender Anwendung] i. V. m. § 17 a Abs. 2 GVG; Beschluss vom 10. Juni 1991 - BVerwG 1 WB 80. 91 - BVerwGE 93, 105 [108] = NZWehrr 1992, 31 = NVwZ-RR 1992, 85). …

Über die Verweisung entscheidet der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter. Dies ergibt sich (mittelbar) aus § 18 Abs. 4 Satz 2 WBO und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.

Im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung (§§ 17 ff. WBO) erfordert zwar die Endentscheidung über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch dann die Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter (§ 80 Abs. 1 und 3 WDO), wenn sie - was der im Gesetz vorgesehene Regelfall ist (vgl. § 21 Abs. 2 i. V. m. § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO) - ohne mündliche Verhandlung ergeht. Handelt es sich jedoch nicht um eine die Sache selbst betreffende verfahrensbeendende Entscheidung, bedarf es der Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter nicht, sofern nicht im Gesetz ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist (vgl. Beschluss vom 20. November 1979 - BVerwG 1 WB 161. 77, 1 WB 166. 77 - BVerwGE 63, 289 [292]).

Wenn alle Entscheidungen im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerde- 33 ordnung unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter zu ergehen hätten, wäre es unerklärlich, inwiefern der Gesetzgeber hätte Veranlassung sehen sollen, für eine bestimmte - nicht das Verfahren in der Hauptsache abschließende - Entscheidung die Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter ausdrücklich vorzuschreiben (§ 18 Abs. 4 Satz 2 WBO). Diese Regelung ist letztlich nur verständlich, wenn man sie als Ausnahmeregelung begreift (vgl. Beschluss vom 20. November 1979 - BVerwG 1 WB 161. 77, 1 WB 166. 77 - a. a. O. [291]).

Für diese Auslegung spricht ferner, dass nach dem gesetzlichen Regelungsmodell die Mitwirkung ehrenamtlicher Richter vorgesehen und gerechtfertigt ist, soweit wehrdienstrechtliche Fragen zu entscheiden sind, bei deren Beurteilung die spezifische Fachkunde und Einschätzung ehrenamtlicher (militärischer) Beisitzer (vgl. u. a. § 18 Abs. 1 WBO) von besonderer Bedeutung sind (vgl. dazu Böttcher/ Dau, a. a. O., Einf. RNr. 102 m. w. N. zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 18 Abs. 4 Satz 2 WBO). Die Beteiligung ehrenamtlicher Richter ist jedoch nicht erforderlich, wenn es sich um Entscheidungen über rein verfahrensrechtliche Vorfragen oder um Neben- oder Zwischenentscheidungen handelt, die auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren außerhalb der Hauptverhandlung nur mit drei richterlichen Mitgliedern beurteilt werden (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 WDO; Böttcher/ Dau, a. a. O., Einf. RNr. 102 m. w. N.). Dazu gehören nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u. a. Beschlüsse vom 10. Juni 1991 - BVerwG 1 WB 80. 91 - a. a. O., vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 1 WB 46. 94 - a. a. O. und vom 13. Dezember 1999 - BVerwG 1 WB 58. 99 - Buchholz 311 § 21 WBO Nr. 1 = NZWehrr 2000, 123) auch Entscheidungen über die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und die deshalb erfolgende Verweisung an das zuständige Gericht, das dann unter Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter die - verfahrensbeendende - Entscheidung in der Sache zu treffen hat.