BVerwG, Beschluss vom 18. 10. 2007 – 1 WB 67.06 (lexetius.com/2007,3314)

[1] Der Antragsteller ist Berufssoldat. Er möchte für die Zeit nach seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes (außerhalb des Wehrdienstes) zugelassen werden. Sein Zulassungsantrag, den er etwa zwei Jahre vor seinem voraussichtlichen Dienstzeitende eingereicht hatte, wurde abgelehnt, weil er zu früh gestellt sei; außerdem sei eine Zulassung von aktiven oder früheren Berufssoldaten zur Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes (außerhalb des Wehrdienstes) generell nicht vorgesehen.

[2] Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung, mit dem der Antragsteller sein Zulassungsbegehren weiterverfolgte, zurückgewiesen.

Aus den Gründen: …

[3] 18 1. Der Antrag auf Zulassung als Reserveoffizieranwärter durfte schon deshalb abgelehnt werden, weil er verfrüht gestellt war.

[4] 19 Das Personalamt der Bundeswehr hat seine ablehnende Entscheidung in erster Linie darauf gestützt, dass der Antrag nicht innerhalb der Frist von frühestens drei Monaten, spätestens einem Monat vor dem Dienstzeitende des Antragstellers vorgelegt worden war. Eine solche Fristbestimmung sieht Nr. 925 ZDv 20/7 für Vorschläge und Bewerbungen von Soldaten vor, die eine Zulassung als Reserveoffizieranwärter mit Ablauf des Grundwehrdienstes, des freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes oder der Dienstzeit als Soldat auf Zeit anstreben. Eine Fristbestimmung für Vorschläge und Bewerbungen von Soldaten, die – wie der Antragsteller – die Zulassung für die Zeit nach dem Ende ihres Dienstverhältnisses als Berufssoldat begehren, findet sich in der ZDv 20/7 dagegen nicht; dies hat seinen Grund darin, dass die ZDv 20/7 die Zulassung von aktiven und früheren Berufssoldaten als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes generell nicht vorsieht (vgl. Nr. 610 Abs. 1 Spiegelstrich 1 und 2 ZDv 20/7) und daher auch keine diesbezüglichen Verfahrensvorschriften enthält.

[5] 20 Die Fristbestimmung der Nr. 925 ZDv 20/7 kann jedoch auf einen – gleichwohl gestellten – Zulassungsantrag eines Berufssoldaten entsprechend angewendet werden. Der Fall des Antragstellers und die in Nr. 925 ZDv 20/7 geregelten Fallkonstellationen haben gemeinsam, dass es jeweils um die Zulassung als Reserveoffizieranwärter nach Ablauf der Dienstzeit eines anderen Wehrdienstverhältnisses geht; die Sachverhalte sind damit in dem hier maßgeblichen Gesichtspunkt miteinander vergleichbar. Es entspricht deshalb dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG), wenn das Personalamt seine an Nr. 925 ZDv 20/7 orientierte Verwaltungspraxis auf den Zulassungsantrag des Antragstellers erstreckt hat. Dem Antragsteller, der sich um die Zulassung als Reserveoffizieranwärter bewirbt, muss es einerseits möglich sein, eine inhaltliche Klärung seines Begehrens zu erlangen; seinem Antrag darf nicht entgegengehalten werden, dass Vorschläge und Bewerbungen von Berufssoldaten für die Zulassung als Reserveoffizieranwärter nicht vorgesehen sind, wenn der Antragsteller gerade dies beanstanden möchte. Andererseits kann der Antragsteller nicht beanspruchen, verfahrensrechtlich besser gestellt zu werden als diejenigen Soldaten, die einer der in Nr. 610 ZDv 20/7 genannten Gruppen angehören; auch in seinem Fall kann deshalb nicht ein zu einem beliebigen Zeitpunkt, sondern nur ein innerhalb der Frist von frühestens drei Monaten und spätestens einem Monat vor dem Dienstzeitende gestellter Antrag zu einer Entscheidung in der Sache führen.

[6] 21 Die Fristbestimmung der Nr. 925 ZDv 20/7 bzw. die hieran orientierte Verwaltungspraxis verstößt nicht gegen geltendes Recht. Anders als hinsichtlich der Folgen einer verspäteten Antragstellung bestehen keine allgemeinen Vorschriften darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Behörde einen Antrag als verfrüht ablehnen darf. Die Frage ist daher aus dem jeweiligen materiellen Recht zu beantworten.

[7] 22 Die Ermessensvorschrift des § 43 Abs. 2 und 3 SLV wird durch die Regelungen über die Zulassung der Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes in Nr. 906 f. ZDv 20/3 und Nr. 612 f., 920 ff. ZDv 20/7 näher konkretisiert. Diese gliedern das Annahme- oder Auswahlverfahren durch Vorlage- und Übernahme- bzw. Zulassungstermine (siehe Nr. 923, 929 ff. ZDv 20/7) und schreiben die Beachtung bestimmter bewerber- und bedarfsbezogener Entscheidungskriterien (siehe im Einzelnen Nr. 907 ZDv 20/3) sowie die Bildung von Reihenfolgen vor, wenn – wie das offenkundig zumeist der Fall ist – die Zahl der Bewerbungen den Bedarf überschreitet (Nr. 613 Satz 2 ZDv 20/7). Dieser Regelungszusammenhang macht deutlich, dass eine sachgerechte Beurteilung von Bewerbungen, die auf die Zulassung als Reserveoffizieranwärter nach Beendigung eines anderen Wehrdienstverhältnisses gerichtet sind, nur in zeitlicher Nähe zu dem jeweiligen Dienstzeitende in Betracht kommt; erst dann lässt sich – bezogen auf den nächsten in Betracht kommenden Zulassungstermin – die aktuelle Eignung des Bewerbers feststellen und in Relation zu der Qualifikation der Mitbewerber und der Bedarfslage der Bundeswehr setzen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die zuständige Stelle Anträge, die danach verfrüht gestellt sind, schon aus diesem Grunde ablehnt. Auf eine gewissermaßen abstrakte Beurteilung von Bewerbungschancen für irgendeinen künftigen Termin hat der Antragsteller keinen Anspruch. …

[8] 25 2. Der Bundesminister der Verteidigung hat den Antragsteller im Übrigen zutreffend darauf hingewiesen, dass er – auch bei fristgerechter Antragstellung – als Berufssoldat weder während seiner aktiven Dienstzeit noch nach deren Ende als Reserveoffizieranwärter zugelassen werden könnte.

[9] 26 Für die aktive Dienstzeit folgt dies unmittelbar aus § 43 Abs. 2 Satz 1 SLV, der sich nur auf die in § 1 Nr. 2 bis 6 SLV genannten Soldaten, nicht aber auf die in § 1 Nr. 1 SLV unter anderem genannten (aktiven) Berufssoldaten bezieht.

[10] 27 Nach dem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst gehört der Antragsteller als früherer Soldat, der noch der Wehrpflicht unterliegt (§ 3 Abs. 4 WPflG), gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 1 Nr. 5 SLV zwar grundsätzlich zu dem Kreis der Soldaten, die als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes zugelassen werden können. Für die Ausübung des in § 43 Abs. 2 Satz 1 SLV eingeräumten Ermessens bei der Zulassung hat das Bundesministerium der Verteidigung jedoch in Nr. 610 Abs. 1 Spiegelstrich 2 ZDv 20/7 einschränkende Vorgaben aufgestellt. Danach können bei Eignung und Bedarf als Reserveoffizieranwärter (nur) frühere Soldaten zugelassen werden, die Grundwehrdienst, freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst oder Wehrdienst als Soldat auf Zeit geleistet haben, nicht jedoch frühere Berufssoldaten wie der Antragsteller.

[11] 28 Die Vorschrift der Nr. 610 Abs. 1 Spiegelstrich 2 ZDv 20/7 (bzw. eine daran orientierte Verwaltungspraxis) verstößt nicht gegen geltendes Recht. Sie ist im Zusammenhang mit einer Altersgrenzenregelung zu sehen, die zugleich den Ausschluss früherer Berufssoldaten von der Laufbahn der Reserveoffiziere des Truppendienstes rechtfertigt.

[12] 29 Gemäß Nr. 610 Abs. 1 ZDv 20/7 können als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere der Reserve des Truppendienstes Bewerber zugelassen werden, die das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Bei besonderem Bedarf ist die Zulassung bis zum vollendeten 35. Lebensjahr – in Einzelfällen mit Ausnahmegenehmigung auch darüber hinaus, jedoch nur innerhalb der Wehrpflichtgrenzen – möglich (Nr. 610 Abs. 2 Satz 1 ZDv 20/7). Gegen diese Altersgrenzen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Höchstaltersgrenzen für den Zugang zur Laufbahn, wie sie für nahezu sämtliche Laufbahngruppen vorgesehen sind (siehe z. B. § 11 Abs. 1 Nr. 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 23 Abs. 1 Nr. 1, § 26 Abs. 1 Nr. 1, § 27 Abs. 1 Nr. 1 SLV), gehören zu den üblichen und legitimen Regelungsinstrumenten des Laufbahnrechts. Sie dienen – vor dem Hintergrund des Verteidigungsauftrags der Bundeswehr, aber auch der vom Bundesminister der Verteidigung angeführten Kosten-/Nutzen-Erwägungen – der Gewinnung eines leistungsfähigen Personalbestands in einer günstigen Altersstruktur. Die Höchstaltersgrenzen der Vollendung des 30. bzw. 35. Lebensjahrs für die Zulassung als Reserveoffizieranwärter stellen danach – auch in Relation zu der Höchstaltersgrenze der Vollendung des 25. Lebensjahres für Offizieranwärter (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 SLV) – eine angemessene Zulassungsvoraussetzung dar, die rechtlich nicht zu beanstanden ist (ebenso Dolpp/Klewitz/Weniger, Soldatenlaufbahnverordnung, 6. Aufl. 2003, § 43 Rn. 4309).

[13] 30 Ausgehend von diesen Höchstaltersgrenzen ist eine Berücksichtigung früherer Berufssoldaten bei der Zulassung als Reserveoffizieranwärter schon deshalb nicht angezeigt, weil die allgemeine und die besonderen Altersgrenzen für Berufssoldaten durchweg und deutlich jenseits der Vollendung des 30. bzw. 35. Lebensjahres liegen (vgl. im Einzelnen § 45 Abs. 1 und 2 SG). Der Ausschluss früherer Berufssoldaten von der Laufbahn der Reserveoffiziere stellt insofern die (mittelbare) Folge oder Kehrseite der zulässigen Altersgrenzenregelung dar. Eine Möglichkeit der Zulassung von früheren Berufssoldaten muss auch nicht im Wege der Ausnahmegenehmigung eröffnet werden. Mit der Beendigung des Dienstverhältnisses bei Erreichen der (allgemeinen oder besonderen) Altersgrenze (§ 44 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SG) verbindet der Gesetzgeber die Vermutung, dass zu diesem Zeitpunkt die militärische Verwendbarkeit grundsätzlich nicht mehr in einem hinreichenden Maße gegeben ist. Es liegt deshalb nahe und ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn Berufssoldaten bei bzw. nach Erreichen der Altersgrenze auf die gesetzlich eröffneten Möglichkeiten des Hinausschiebens des Eintritts in den Ruhestand (§ 44 Abs. 1 Satz 2 bis 4 SG), der Fortsetzung des Dienstverhältnisses (§ 44 Abs. 2 Satz 2 SG) und der Wiederverwendung (§ 51 SG) sowie insbesondere auch des Einsatzes im Rahmen von Wehrübungen verwiesen bleiben.

[14] 31 Die Nichtberücksichtigung früherer Berufssoldaten beim Zugang zur Laufbahn der Reserveoffiziere stellt keine ungerechtfertigte Benachteiligung wegen des Alters dar. Die Altersgrenzenregelung ist durch die genannten sachlichen Gründe auch unter dem Blickwinkel des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) gerechtfertigt. Die speziellen Gleichbehandlungsgebote des Art. 3 Abs. 3 GG beziehen sich nicht auf das Merkmal des Alters. Die Frage, inwieweit eine unterschiedliche Behandlung von Beschäftigten wegen des Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zulässig ist (siehe dazu insb. § 1, § 8 Abs. 1, § 10 AGG), muss nicht erörtert werden, weil dieses Gesetz auf Soldaten nicht, auch nicht entsprechend (Umkehrschluss aus § 24 AGG), anwendbar ist (vgl. Thüsing, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, Halbbd. 2, 5. Aufl. 2007, § 24 AGG Rn. 5). Für Soldaten gilt vielmehr das Gesetz über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten (Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz – SoldGG) vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897 [1904 ff.]). Anders als das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz erstreckt sich das Soldatinnen- und Soldaten-Gleichbehandlungsgesetz jedoch nicht auf (mögliche) Benachteiligungen wegen des Alters (siehe § 1 SoldGG); der Gesetzgeber hat insoweit bewusst von der durch Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 (ABl EG Nr. L 303 S. 16) eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf eine Umsetzung für den Bereich der Streitkräfte zu verzichten (vgl. zur Begründung im Einzelnen BTDrucks 16/1780 S. 27).

[15] 32 Der Antragsteller kann sich für die Zulassung als Reserveoffizieranwärter schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er Grundwehrdienst geleistet hat. Die Aufzählung in Nr. 610 Abs. 1 Spiegelstrich 2 ZDv 20/7 ist nach dem Gesamtzusammenhang der Vorschrift, insbesondere der Altersgrenzenregelung, so zu verstehen, dass es sich bei den dort genannten Wehrdienstverhältnissen nicht um einen irgendwann einmal durchlaufenen, sondern um den jeweils letzten Status des Bewerbers handelt.