Bundesverwaltungsgericht
Verwendung; Verwendungsdauer; Versetzungsanordnung; Aufhebung; Auslandsdienstverwendungsfähigkeit.
VwVfG § 49 Abs. 2 Nr. 3
1. Die Anordnung der Versetzung eines Soldaten ins Ausland oder in einen integrierten Stab bleibt auch nach Ablauf der in ihr angegebenen voraussichtlichen Verwendungsdauer Rechtsgrundlage für den Verbleib des Soldaten auf dem verfügten Dienstposten, bis sie durch eine neue Versetzungsverfügung abgelöst wird.
2. Zur Anwendung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG im Wehrbeschwerdeverfahren
BVerwG, Beschluss vom 7. 7. 2009 - 1 WB 51. 08 (lexetius.com/2009,2389)
[1] Der Antragsteller war trotz eingeschränkter Auslandsdienstverwendungsfähigkeit durch Verfügung des Personalamts der Bundeswehr auf einen Dienstposten bei einem integrierten Stab versetzt worden. Noch vor seinem Dienstantritt auf diesem Dienstposten ordnete das Personalamt die Aufhebung der Versetzungsverfügung mit der Begründung an, ein neues truppenärztliches Gutachten stelle die fehlende Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers "für mindestens 24 Monate" fest. Im Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller geltend gemacht, der Aufhebungsentscheidung habe keine veränderte Sachlage zugrunde gelegen.
[2] Das Bundesverwaltungsgericht hat die Aufhebungsverfügung aufgehoben.
Aus den Gründen: …
[3] 17 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
[4] 18 Der Hauptantrag des Antragstellers, die Aufhebungsanordnung des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 aufzuheben, hat sich nicht durch Zeitablauf rechtlich erledigt. Er ist nach wie vor zulässig.
[5] 19 Der Umstand, dass die in der aufgehobenen fernschriftlichen Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 genannte voraussichtliche Verwendungsdauer auf dem streitbefangenen Dienstposten im Hauptquartier H. bis "zunächst" zum 30. April 2009 abgelaufen ist, entzieht dieser Verfügung nicht die weitergehende Regelungswirkung über diesen Zeitpunkt hinaus. Die Angabe der voraussichtlichen Verwendungsdauer in einer Versetzungsverfügung stellt grundsätzlich nur eine Planungsabsicht der personalbearbeitenden Stelle dar, die nicht der verbindlichen Befristung der getroffenen Versetzungsanordnung dient. Speziell bei Versetzungen ins Ausland und in integrierte Stäbe im Inland ist zwar eine Befristung der Verwendungsdauer vorzunehmen, die im Rahmen der normalen Verwendungszeit ("Tour of Duty") drei Jahre beträgt; kürzere Verwendungszeiten sollen in der Regel nicht festgesetzt werden (Nr. 18 der "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der zuletzt am 11. August 1998 geänderten Fassung (VMBl S. 242) - und Nr. 1. 1 bis 1. 3 des Erlasses über die "Verwendung von Soldaten im Ausland und bei integrierten Stäben im Inland" vom 26. Mai 1997 - BMVg P II 1 - Az 16-26-04/19 - (VMBl S. 296). Die Befristung der Verwendungsdauer ändert bei einer Versetzungsanordnung ins Ausland oder in einen integrierten Stab im Inland nichts daran, dass diese Anordnung solange die Rechtsgrundlage für den Verbleib des Soldaten auf dem verfügten Dienstposten bietet, bis sie durch eine neue Versetzungsverfügung abgelöst wird. Das wird zusätzlich belegt durch die Bestimmung in Nr. 5 Buchst. f der Versetzungsrichtlinien, wonach das Ende einer befristeten integrierten Verwendung im Inland oder einer befristeten Auslandsverwendung das dienstliche Bedürfnis für eine neue Versetzungsentscheidung begründet. Die aufgehobene Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 enthielt im Übrigen keine endgültige Befristung der Verwendungsdauer bis zum 30. April 2009, sondern ausdrücklich die schon "vorgesehene" Option einer Verlängerung auf drei Jahre.
Damit könnte der Antragsteller für den Fall einer erfolgreichen Anfechtung der Aufhebungsverfügung den Dienstposten in H. noch wahrnehmen.
[6] 20 Auch aus der zwischenzeitlichen Besetzung dieses Dienstpostens durch einen anderen Offizier resultiert keine rechtliche Erledigung des Hauptantrages, denn dieser Offizier müsste es bei einem Erfolg des vorliegenden Anfechtungsantrages hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden. Bei Konkurrentenanträgen, bei denen der jeweilige Antragsteller den angestrebten Dienstposten noch gar nicht innehat, entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6. 06 - m. w. N.). Für die Situation des Antragstellers, dessen verfügte Versetzung nach Heidelberg wieder wirksam würde, wenn sein Anfechtungsantrag Erfolg hat, kann nichts anderes gelten.
[7] 21 Der danach zulässige Antrag ist auch begründet.
[8] 22 Die Aufhebungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr vom 26. April 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 6. März 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.
[9] 23 Zwar hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Über seine Versetzung entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Für diese Ermessensentscheidung sind insbesondere die zitierten Versetzungsrichtlinien maßgeblich. Die Aufhebung einer verfügten und dem Soldaten eröffneten Versetzungsanordnung stellt ebenfalls eine Ermessensentscheidung dar. Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, dass eine derartige Aufhebungsentscheidung insbesondere dann, wenn sie eine förderliche Verwendung rückgängig macht, durch das Regelungsmodell des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG geprägt ist, weil diese Bestimmung einen allgemeingültigen Rechtsgedanken enthält, der auch in truppendienstlichen Verfahren zu gelten hat (Beschlüsse vom 8. November 1990 BVerwG 1 WB 165. 90 DokBer B 1991, 19, vom 13. November 1990 BVerwG 1 WB 166. 90 NZWehrr 1991, 212, vom 2. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 68. 91 - und vom 22. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 120. 91 - m. w. N.).
[10] 24 An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Daraus folgt keine unzulässige systematische Einschränkung des in Nr. 1 der Versetzungsrichtlinien formulierten Prinzips der jederzeitigen Versetzbarkeit von Soldaten.
[11] 25 In Fällen, in denen - wie hier - die ursprünglich angeordnete Versetzung noch nicht durch den Dienstantritt auf dem verfügten Dienstposten vollzogen ist, stellt ihre Aufhebung rechtlich keine "Rückversetzung" dar; die Versetzungsrichtlinien sind bei dieser Konstellation (noch) nicht anwendbar. Wenn hingegen eine schon vollzogene Versetzungsverfügung revidiert werden soll, ist die Einbeziehung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG in die Ermessensentscheidung über die Aufhebung bzw. über die "Rückversetzung" nicht geeignet, das Prinzip der jederzeitigen Versetzbarkeit inhaltlich in Frage zu stellen oder zu unterlaufen. Denn für jede Ermessensentscheidung über die dienstpostenbezogene Verwendungsänderung, also auch für eine "Rückversetzung" bestimmt Nr. 3 der Versetzungsrichtlinien, dass die personalbearbeitende Stelle neben den dienstlichen Gründen stets die persönlichen (und familiären) Belange des Soldaten angemessen zu berücksichtigen hat. Damit fordern die Versetzungsrichtlinien ausdrücklich eine Abwägung, in die auch Aspekte des Vertrauensschutzes in der Person des betroffenen Soldaten einbezogen werden können, wie sie der Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zugrunde liegen. Das Prinzip der jederzeitigen Versetzbarkeit gilt für Soldaten auch im Übrigen nicht unbeschränkt und "bedingungslos", sondern ist in Nr. 5 der Versetzungsrichtlinien mit den dort nicht abschließend (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 15. August 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 12. 08 - NZWehrr 2009, 32) aufgeführten Fallbeispielen des dienstlichen Bedürfnisses für eine Versetzung konkreten materiellen Bedingungen unterworfen, die sämtlich das Vorliegen einer "neuen Sachlage" implizieren.
[12] 26 - § 23 a WBO n. F. schließt die Anwendung einzelner Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Wehrbeschwerdeverfahren nicht aus. Für Verfahrensbestimmungen gilt ein Ausschluss nur, wenn spezielle Verfahrensnormen der Wehrdisziplinarordnung, der Verwaltungsgerichtsordnung oder des Gerichtsverfassungsgesetzes oder aber die Eigengesetzlichkeit des Wehrdienstverhältnisses der Anwendung entgegenstehen (vgl. auch Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 23 Rn. 7). Derartige Ausschlussgründe sind für die Anwendung der materiellrechtlichen Regelung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG im Rahmen von Verwendungsentscheidungen einer personalbearbeitenden Stelle der Bundeswehr nicht ersichtlich.
[13] 27 Das aufgehobene Versetzungsfernschreiben des Personalamts vom 18. April 2007 stellte im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG eine begünstigende truppendienstliche Maßnahme für den Antragsteller dar. Denn mit dieser Verfügung wurde seine Versetzung auf einen für ihn förderlichen, nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten angeordnet.
[14] 28 Das Fernschreiben vom 18. April 2007 war auch rechtmäßig. Der Antragsteller erfüllte, wie sich nicht zuletzt aus dem "Protokoll zur A 15-Auswahlkonferenz Nr. 04/07" vom 10. April 2007 ergibt, alle fachlichen und geistig-charakterlichen Anforderungen für den streitbefangenen vakanten Dienstposten im Hauptquartier H.
[15] 29 Für diesen Dienstposten war im Rahmen der erforderlichen körperlichen Eignung generell auch die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit erforderlich. Das ergibt sich einerseits aus der gültigen Job Discription für den Dienstposten, die in Part II. D. "Additional Duties" die Verwendungsfähigkeit innerhalb und außerhalb der Grenzen der NATO verlangt. Darüber hinaus fordert das Bundesministerium der Verteidigung im "Katalog der Bedarfsträgerforderungen für Personelle Auswahlkonferenzen im Heer" vom 30. Januar 2004 (BMVg Fü H I 1 - Az.: 16-30-00) in Anlage 1 unter I. 2. 1 ("Allgemeines Persönlichkeitsbild") für die Auswahl für A 15-Verwendungen im Rahmen der Perspektivkonferenz I u. a., dass der Offizier "eindeutig über die Fähigkeit verfügen" muss, "als Führer/Führerin oder in seiner/ihrer Funktion im Einsatz im Erweiterten Aufgabenspektrum", also insbesondere in Auslandseinsätzen "zu bestehen". Diese Anforderung schließt die körperliche Eignung des Offiziers, insbesondere auch seine Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ein (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 28. Mai 2008 BVerwG 1 WB 19. 07 Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44). Die vorgenannten körperlichen und sportlichen Anforderungen sind nach dem Erlass vom 8. März 2002 (BMVg PSZ I 4 - Az.: 16-30-00) für die Heeresoffiziere, die für Verwendungen in der Streitkräftebasis ausgewählt werden, bis auf Weiteres in vollem Umfang zu berücksichtigen. Der Erlass vom 8. März 2002 ist nach der unwidersprochen gebliebenen Darlegung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - aus Anlass des Erlasses vom 30. Januar 2004 nicht aufgehoben worden; vielmehr handelt es sich bei dem Erlass vom 8. März 2002 um eine dynamische Verweisung auf die jeweils aktuell geltenden Bedarfsträgerforderungen des Heeres, die auf die Heeresuniformträger im Bereich der Streitkräftebasis Anwendung finden sollen. Die Festlegung derartiger Kriterien, Anforderungen und Auswahlvoraussetzungen ist grundsätzlich eine Frage militärischer Zweckmäßigkeit, die keiner inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte unterliegt (Beschluss vom 28. Mai 2008 a. a. O. m. w. N.).
[16] 30 Die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit eines Offiziers kann allerdings im Einzelfall ein verzichtbares Eignungskriterium darstellen. Hierzu hat der Bundesminister der Verteidigung in dem zitierten Verfahren BVerwG 1 WB 19. 07 erklärt, dass bei Spezialverwendungen, für die besondere Befähigungen vorausgesetzt werden, im Ausnahmefall auch auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit verzichtet werde, wenn sonst kein geeigneter Kandidat zur Verfügung steht.
[17] 31 Eine derartige Ausnahmesituation lag hier bei Erlass der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 vor. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat dazu detailliert vorgetragen, dass das Personalamt in Kenntnis der für jedenfalls 12 Monate eingeschränkten Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers unter besonderer Berücksichtigung seiner hervorragenden Sprachkenntnisse und seiner sonstigen besonderen fachlichen und charakterlichen Qualifikationen eine positive Verwendungsentscheidung für den Dienstposten im Hauptquartier H. getroffen und die Frage der uneingeschränkten Auslandsdienstverwendungsfähigkeit als nachrangig qualifiziert habe. … (wird ausgeführt)
[18] 33 Die Ermessensentscheidung des Personalamts vom 26. April 2007, die zuvor ohne Rechtsfehler zugunsten des Antragstellers getroffene Versetzungsentscheidung aufzuheben, entspricht nicht den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, unabhängig von der Frage seiner Unanfechtbarkeit, mit Wirkung für die Zukunft (nur) widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Zur Auslegung des Begriffs der "nachträglich eingetretenen Tatsachen" in Beziehung auf truppendienstliche Maßnahmen kann der Senat auf die verwaltungsverfahrensrechtliche Rechtsprechung zu § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG zurückgreifen.
[19] 34 Danach sind Tatsachen dann "nachträglich eingetreten", wenn sich der Sachverhalt, der dem Verwaltungsakt zugrunde liegt, nachträglich so ändert, dass die Behörde berechtigt wäre, den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die entscheidungserheblichen Elemente des Sachverhalts, deren Änderung zu einem Widerruf berechtigt, können sowohl in einem Verhalten von Beteiligten oder Betroffenen liegen als auch in äußeren Umständen (Urteil vom 11. Dezember 1990 BVerwG 6 C 33. 88 Buchholz 264 LUmzugskostenR Nr. 3 m. w. N.). Notwendig ist stets eine Veränderung der Sachlage; die schlichte andere Beurteilung der gleich gebliebenen Tatsachen reicht insoweit nicht aus (Urteile vom 22. August 1979 BVerwG 8 C 17. 79 BVerwGE 58, 259 und vom 11. Dezember 1990 a. a. O. m. w. N.).
[20] 35 Im vorliegenden Fall hat sich die Sachlage, die der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007 zugrunde lag, im Zeitpunkt der angefochtenen Aufhebungsverfügung nicht entscheidungsmaßgeblich geändert. … (wird ausgeführt)
[21] 40 Eine nachträglich eingetretene neue Tatsache stellt auch nicht das Ergebnis der truppenärztlichen Begutachtung vom 29. März 2007 dar.
[22] 41 Der am 21. März 2007 von der Stammdienststelle erteilte Begutachtungsauftrag beschränkte sich speziell auf die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit ISAF und in zeitlicher Hinsicht auf den "Einsatzzeitraum Aug. 2007 bis Jan. 2008". Obwohl der Truppenarzt in seinem Ergebnis ohne weitere Zusätze pauschal die fehlende Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers bescheinigt hat, konnte diese gutachterliche Stellungnahme angesichts des dezidierten Begutachtungsauftrages nur auf den Einsatzbereich ISAF in Kabul bezogen werden. So hat auch das Personalamt das Begutachtungsergebnis verstanden. Denn das Personalamt hat dem Dienstältesten Deutschen Offizier unter Bezugnahme auf die Begutachtung vom 29. März 2007 mitgeteilt, dass der Antragsteller (für mindestens 24 Monate) "nicht auslandsdienstverwendungsfähig Einsatzgebiet ISAF" sei. Diese Information über die fehlende Auslandsdienstverwendungsfähigkeit für das ISAF-Mandatsgebiet entspricht - für die Dauer von 12 Monaten - exakt dem Informations- und Sachstand, der dem Personalgespräch am 19. März 2007 und der anschließenden Versetzungsentscheidung des Personalamts vom 18. April 2007 zugrunde lag.
[23] 42 Die Angabe des Truppenarztes, die Auslandsdienstverwendungsfähigkeit des Antragstellers sei für mindestens 24 Monate ausgeschlossen, durfte das Personalamt bei seiner Aufhebungsentscheidung nicht verwenden. Denn nach dem Erlass über die "Militärärztliche Begutachtung bei Soldaten" vom 6. Januar 1998 (BMVg InSan I 5 - Az.: 42-13-03, VMBl 1998 S. 110) behält ein truppenärztliches Begutachtungsergebnis längstens 12 Monate seine Gültigkeit. Ergänzend ergibt sich aus dem Erlass über die "Begutachtung auf Auslandsdienstverwendungsfähigkeit" vom 6. Januar 1998 (BMVg InSan I 5 - Az.: 42-13-03; VMBl 1998 S. 111), dass eine Nachbegutachtung bei Soldaten erforderlich ist, wenn der Zeitabstand zwischen einer vollständigen Erstbegutachtung oder anderen Verwendungsfähigkeitsuntersuchungen und der Ausreise mehr als 12 Monate beträgt (Nr. 5 des Erlasses). Beide ermessensbindende Regelungen legen unmissverständlich fest, dass eine truppenärztliche Begutachtung ihre Aktualität und damit ihre Aussagekraft für Verwendungsentscheidungen verliert, wenn sie älter als 12 Monate ist oder sich eine Geltung für mehr als 12 Monate beimisst.
[24] 43 Das Personalamt hat bei seiner Ermessensentscheidung damit die im Ergebnis unverändert gebliebene entscheidungsmaßgebliche Sachlage lediglich anders beurteilt als im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung vom 18. April 2007. Eine derartige abweichende rechtliche Beurteilung einer gleich gebliebenen Sachlage stellt aber - wie dargelegt - keine nachträglich eingetretene Tatsache im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 3 VwVfG dar. …