BAG, Urteil vom 12. 12. 2000 – 9 AZR 508/99 (lexetius.com/2000,4422)

[1] Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 2. Juli 1999 – 6 Sa 308/98 – aufgehoben.

[2] Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 11. März 1998 – 4 Ca 3433/97 – abgeändert:

[3] Die Klage wird abgewiesen.

[4] Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

[5] Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, wie das Entgelt für den 1997 dem Kläger gewährten Erholungsurlaub zu bemessen ist.

[6] Der Kläger ist seit 1978 in der Teppichfabrik der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist seit mehreren Jahren Vorsitzender des Betriebsrats und von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit die Tarifverträge der Textilindustrie in den Ländern Hamburg und Schleswig-Holstein Anwendung. In der von den Tarifvertragsparteien abgeschlossenen "Urlaubsvereinbarung für die Textilindustrie in den Ländern Hamburg und Schleswig-Holstein" vom 12. Mai 1982 (TV Urlaub) ist ua. geregelt: "§ 12. Urlaubsentgelt. 1. Das tägliche Urlaubsentgelt bemißt sich wie folgt: a) für geschlossene Urlaubswochen: nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten Lohnabrechnungsperioden von 13 Wochen (bei anderer als monatlicher Lohnabrechnung, der diesem Zeitraum annähernd entsprechenden Lohnabrechnungsperioden) vor Beginn des Urlaubs erhalten hat. b) für einzelne Urlaubstage: nach dem ausfallenden Arbeitsentgelt (Lohnausfallprinzip) …"

[7] Die Beklagte berechnete das Urlaubsentgelt für den 14. April bis 9. Mai 1997 in der Weise, daß sie entsprechend der Arbeitszeitregelung im MTV eine regelmäßige tägliche Arbeitszeit von 7, 4 Stunden zugrunde legte und den durchschnittlichen Stundenlohn des Klägers ohne Überstundenzuschläge ansetzte. Die aufgrund von Angaben des Klägers in den Monaten Januar bis März 1997 von der Lohnbuchhaltung abgerechneten und vergüteten Überstunden berücksichtigte sie nicht. Dagegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 9. Juli 1997. Er hat verlangt, die "Urlaubstage entsprechend der Urlaubsvereinbarung nach § 12 Abs. 1 Buchstabe a" zu berechnen. Die Beklagte hat das mit der Begründung abgelehnt, seit Inkrafttreten des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes seien Mehrarbeitsvergütungen nicht mehr zu berücksichtigen.

[8] Mit der am 15. Oktober 1997 erhobenen Klage hat der Kläger den Mehrbetrag gerichtlich geltend gemacht, der sich seiner Ansicht nach aus der Berücksichtigung von Mehrarbeit ergibt. Er hat beantragt,

[9] die Beklagte zu verurteilen, an ihn 386,84 DM brutto nebst 4 % Zinsen auf den sich ergebenden Nettobetrag seit dem 15. Oktober zu zahlen.

[10] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

[11] Sie hat vorgebracht, die Lohnbuchhaltung habe in den Monaten vor Urlaubsantritt Mehrarbeitsvergütung ohne Rechtsgrund geleistet. Denn es sei übersehen worden, daß der Kläger als freigestelltes Betriebsratsmitglied seine Zeit habe frei einteilen können und zeitliche Mehrbelastungen durch Freizeit an anderen Tagen ausgleichen sollen.

[12] Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

[13] Entscheidungsgründe: I. Die zulässige Revision ist begründet. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf Zahlung des Urlaubsentgelts (§ 611 Abs. 1 BGB, § 12 Nr. 1 a TV Urlaub) für den von der Beklagten vom 14. April bis 9. Mai 1997 gewährten Erholungsurlaubs erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Aus den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt sich nicht, daß dem Kläger nach § 12 Nr. 1 a TV Urlaub ein höheres Urlaubsentgelt zustand.

[14] 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß die Tarifvertragsparteien in § 12 Nr. 1 a TV Urlaub eine gegenüber § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG eigenständige tarifliche Regelung für die Bemessung des Urlaubsentgelts getroffen haben und daher auch nach Inkrafttreten des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996 (BGBl I, 1476) der durchschnittliche Arbeitsverdienst einschließlich von Mehrarbeitsvergütungen zugrunde zu legen ist.

[15] a) Mit der durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz bewirkten Herausnahme "des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes" aus der gesetzlichen Bemessungsregelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist nicht in bestehende Tarifverträge eingegriffen worden (vgl. BT-Drucks. 13/4612 B. 2; Buchner NZA 1996, 1177, 1179 f.; BAG 16. Juni 1998 – 5 AZR 67/97 – BAGE 89, 95, 101, zu B I der Gründe; 16. Juni 1998 – 5 AZR 638/97 – BAGE 89, 108, 111, zu I der Gründe; 16. Juni 1998 – 5 AZR 728/97 – BAGE 89, 119, 122, zu I der Gründe).

[16] b) Die Auslegung des § 12 Nr. 1 a TV Urlaub ergibt, daß die Tarifvertragsparteien nach den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Kriterien (vgl. die zusammenfassende Darstellung im Senatsurteil 18. Mai 1999 – 9 AZR 515/98 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 223 = EzA BUrlG § 11 Nr. 43) eine von der jeweiligen Fassung der gesetzlichen Bemessungsvorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG unabhängige Regelung getroffen haben.

[17] Sie haben weder auf die gesetzliche Bemessungsvorschrift Bezug genommen, noch deren Regelungsinhalt unverändert übernommen. Das wird deutlich in den unterschiedlichen Bemessungsvorschriften für "geschlossene Urlaubswochen" (§ 12 Nr. 1 a TV Urlaub) und für "einzelne Urlaubstage" (§ 12 Nr. 1 b TV Urlaub). Die gesetzliche Bemessung nach § 11 Abs. 1 BUrlG sieht keine derartige Differenzierung vor.

[18] Eine weitere Abweichung von der gesetzlichen Regelung liegt darin, daß die Bemessung des täglichen Urlaubsentgelts für geschlossene Urlaubswochen nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der "letzten Lohnabrechnungsperioden von 13 Wochen" zu erfolgen hat, während nach dem Gesetz stets die "letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs" maßgeblich sind. Entgegen der Ansicht der Revision ist diese Abweichung nicht wegen Geringfügigkeit bedeutungslos. Bereits die Festlegung eines nur geringfügig anderen Bezugszeitraums kann sich im Einzelfall auf die Höhe des während des Urlaubs fortzuzahlenden Entgelts auswirken. Der Revision ist zuzugestehen, daß diese Abweichung dazu dient, die Entgeltberechnung zu erleichtern. Das ist jedoch kein Gesichtspunkt, der gegen einen eigenständigen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien spricht (vgl. Senat 18. Mai 1999 – 9 AZR 515/98 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 223 = EzA BUrlG § 11 Nr. 43, zu I 2 c aa der Gründe).

[19] Entgegen der Ansicht der Revision kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Tarifvertragsparteien nur hinsichtlich der geringfügigen Änderung des Bezugszeitraums einen "Normsetzungswillen" gehabt und im übrigen nur der Vollständigkeit halber "deklaratorisch" auf die gesetzliche Bemessungsvorschrift hingewiesen haben. Die Revision verkennt, daß aus einer in Teilbereichen mit dem Gesetz inhaltlich übereinstimmenden Regelung nicht ohne weiteres auf einen fehlenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien geschlossen werden kann. Es hätte ihnen nämlich bei der hier zu regelnden Höhe des Urlaubsentgelts freigestanden, Überschreitungen der tariflichen Arbeitszeit aus der Bemessungsgrundlage für das Urlaubsentgelt ganz oder teilweise auszunehmen (vgl. Senat 23. Juni 1992 – 9 AZR 296/90 – AP BUrlG § 11 Nr. 33 = EzA BUrlG § 11 Nr. 32, zu 2 der Gründe). § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gehört nicht zu den unabdingbaren urlaubsrechtlichen Bestimmungen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Das war den Tarifvertragsparteien bewußt; denn für die Inanspruchnahme einzelner Urlaubstage haben sie eine grundsätzlich andere Bemessungsregelung getroffen. Danach ist sowohl der Zeit- als auch der Geldfaktor des Urlaubsentgelts ausschließlich danach zu bestimmen, welchen Arbeitsverdienst der Arbeitnehmer erzielt hätte, wenn er am jeweiligen Urlaubstag nicht von der Arbeit freigestellt worden wäre. Zwar kann von einer vom Gesetz abweichenden Teilregelung nicht ohne weiteres auf den eigenständigen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien für den gesamten Regelungskomplex geschlossen werden, weil es den Tarifvertragsparteien freisteht, von ihrer Regelungsbefugnis nur in Teilbereichen Gebrauch zu machen und in anderen Bereichen auf die gesetzlichen Bestimmungen zu verweisen (vgl. BAG 16. Juni 1998 – 5 AZR 638/97 – BAGE 89, 108). Hier haben aber die Tarifvertragsparteien nicht nur in einer abrechnungstechnischen Detail- sondern auch in einer Grundsatzfrage eine von der gesetzlichen Bemessungsgrundlage abweichende Regelung getroffen. Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, daß sie hinsichtlich des Gesamtkomplexes der Bemessung der Höhe des Urlaubsentgelts eine von der jeweiligen Fassung der gesetzlichen Bemessungsvorschriften unabhängige Regelung festlegen wollten.

[20] 2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe die für die Monate Januar bis März 1997 von der Lohnbuchhaltung abgerechneten und ausgezahlten Überstunden berücksichtigen müssen. Jedenfalls verhalte sich die Beklagte widersprüchlich und rechtsmißbräuchlich, wenn sie erst nach Klageerhebung die Berechtigung der von ihrer Lohnbuchhaltung abgerechneten Überstunden des Klägers bestreite. Diese Ausführungen halten der revisionsrichterlichen Prüfung nicht stand.

[21] a) Die Lohnabrechnungen der Monate Januar, Februar und März 1997 sind nicht bereits deshalb der Berechnung des Urlaubsentgelts zugrunde zu legen, weil der Kläger die dort aufgeführten Mehrarbeitsvergütungen in den letzten 13 abgerechneten Wochen vor Urlaubsantritt tatsächlich erhalten hat. Der Begriff "erhalten hat" bedeutet nicht, daß bei der Bemessung auch Leistungen zu berücksichtigen sind, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch hatte (vgl. dazu Senat 24. November 1992 – 9 AZR 564/91 – AP BUrlG § 11 Nr. 34 = EzA BUrlG § 11 Nr. 33, zu II 3 a, b der Gründe; Leinemann/Linck Urlaubsrecht § 11 BUrlG Rn. 48). Die in § 2 TV Urlaub inhaltsgleich mit § 1 BUrlG getroffene Bestimmung des "bezahlten Erholungsurlaubs" hat den Regelungsinhalt, dem Arbeitnehmer für die Dauer der urlaubsbedingten Freistellung auch ohne Arbeitsleistung die Fortzahlung der vereinbarten Vergütung zu sichern (vgl. Senat 9. November 1999 – 9 AZR 771/98 – EzA BUrlG § 11 Nr. 44, zur Veröffentlichung auch in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu I 3 a der Gründe; 22. Februar 2000 – 9 AZR 107/99 – zur Veröffentlichung auch in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu I 2 a der Gründe). Mit dem arbeitsvertragsrechtlichen Grundsatz des Austauschs von Leistung und Gegenleistung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn bei der maßgeblichen Berechnung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes im Bezugszeitraum Leistungen berücksichtigt würden, die ohne Rechtsgrundlage erfolgt sind. Deshalb ist ein Arbeitgeber nicht gehindert, die Fehlerhaftigkeit der Bemessungsgrundlage geltend zu machen.

[22] b) Die Lohnabrechnungen für Januar, Februar und März 1997 enthalten kein Schuldanerkenntnis. Denn eine Lohnabrechnung dient nicht dem Zweck, streitig gewordene Ansprüche endgültig festzulegen. Nur wenn besondere Anhaltspunkte vorliegen, kann davon ausgegangen werden, daß ein Arbeitgeber mit der Abrechnung auf alle Einwendungen verzichten will (vgl. BAG 10. März 1987 – 8 AZR 610/84 – BAGE 54, 242, 245, zu I 4 der Gründe, insbesondere I 4 b bb). Hier fehlt es an Anhaltspunkten für einen Einwendungsverzicht.

[23] c) Die Beklagte hat entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hinreichend dargelegt, daß der Kläger im Bezugszeitraum keinen Rechtsanspruch auf die Mehrarbeitsvergütungen hatte.

[24] aa) Durch die von ihrer Lohnbuchhaltung erteilten Lohnabrechnungen hat die Beklagte die für den Bezugszeitraum abgerechneten Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütungen im Sinne der tariflichen Ausschlußfrist streitlos gestellt (vgl. BAG 20. Oktober 1982 – 5 AZR 110/82 – BAGE 40, 258, 260, zu 1 a der Gründe). Daher obliegt es der Beklagten, die Tatsachen darzulegen, aus denen sich der Fehler ergibt.

[25] Dieser Darlegungslast ist die Beklagte entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ausreichend nachgekommen. Sie hat vorgebracht, daß die Lohnbuchhaltung von den vom Kläger eingereichten Aufzeichnungen über seine für Betriebsratstätigkeit aufgewendete Zeit ausgegangen ist, ohne zu berücksichtigen, daß ein von der beruflichen Tätigkeit freigestellter Betriebsratsvorsitzender nicht ohne weiteres einen Anspruch darauf hat, die tatsächlich für Betriebsratstätigkeit aufgewendete Zeit wie Arbeitsleistung und bei Überschreiten der betrieblichen Arbeitszeit wie Mehrarbeit vergütet zu erhalten. Die in § 37 Abs. 3 BetrVG für die Mehrarbeitsvergütung getroffene Regelung geht vom Vorrang des Freizeitausgleichs vor dessen Abgeltung durch einen Vergütungsanspruch aus. Nur bei einer auf betriebsbedingten Gründen beruhenden Unmöglichkeit des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Arbeitsbefreiung kommt eine Vergütung der aufgewendeten Zeit in Betracht. Damit soll insbesondere im Interesse der persönlichen Unabhängigkeit von Betriebsratsmitgliedern verhindert werden, daß Betriebsratsmitglieder entgegen dem Ehrenamtsprinzip des § 37 Abs. 1 BetrVG durch ihre Betriebsratstätigkeit zusätzliche Vergütungsansprüche erwerben (BAG 5. März 1997 – 7 AZR 581/92 – BAGE 85, 224; 25. August 1999 – 7 AZR 713/97 – AP § 37 BetrVG 1972 Nr. 130). Deshalb wird der Anspruch auf Freizeitausgleich nicht durch bloßen Ablauf der Monatsfrist des § 37 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BetrVG in einen Vergütungsanspruch umgewandelt.

[26] Ein Vergütungsanspruch entsteht nur dann, wenn ein Ausgleich durch Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Davon wird ausgegangen, wenn der Arbeitgeber sich auf die Unmöglichkeit des Freizeitausgleichs beruft (BAG 25. August 1999 – 7 AZR 713/97 – aaO). Diese Grundsätze gelten sinngemäß auch für die vollständig von ihrer beruflichen Tätigkeit nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglieder.

[27] Da die Beklagte den Kläger zu einem eigenverantwortlichen Zeitausgleich angehalten hat, oblag es dem Kläger, der Beklagten auch die betriebsbedingten Gründe für die Unmöglichkeit eines Freizeitausgleichs aufzuzeigen. Das ist weder gegenüber der Lohnbuchhaltung für den Bezugszeitraum geschehen, noch im Laufe dieses Rechtsstreits nachgeholt worden. Zwar hat der Kläger für einzelne Tage stichwortartig angegeben, aus welchen Gründen er mehr als 7, 4 Stunden täglich für erforderliche Betriebsratstätigkeit wie zB zur Vorbereitung von Einigungsstellenverfahren, Beschlußverfahren und Betriebsratssitzungen in dem Mehrschichtbetrieb der Beklagten aufgewandt hat.

[28] Zur Unmöglichkeit des Ausgleichs hat er aber keine substantiierten Tatsachen vorgebracht. Das hat er damit begründet, er habe keine tagebuchähnlichen Aufzeichnungen über die für die Betriebsratstätigkeit aufgewandte Zeit geführt. Das sei ihm auch unzumutbar.

[29] Dem kann nicht zugestimmt werden. Der Kläger verkennt, daß er nach § 38 Abs. 1 BetrVG nur im Umfang seiner vertraglich geschuldeten Arbeitszeit von der beruflichen Tätigkeit freigestellt worden ist und zusätzlich aufgewendete Zeit nur unter der Voraussetzung des § 37 Abs. 3 BetrVG wie Arbeitszeit zu vergüten ist. Die Darlegung einer zeitlichen Mehrbelastung muß deshalb so detailliert sein, daß dem Arbeitgeber eine sachliche Erwiderung möglich wird (vgl. zur zusätzlichen Freistellung BAG 26. Juli 1989 – 7 ABR 64/88 – BAGE 63, 1). Entgegen der Auffassung des Klägers ist dies für ihn nicht unzumutbar.

[30] bb) Ein Rechtsgrund für die im Bezugszeitraum erhaltene Mehrarbeitsvergütungen ergibt sich auch nicht aus § 37 Abs. 2 BetrVG. Nach dieser Vorschrift wird zur Vermeidung einer Benachteiligung (§ 78 Satz 2 BetrVG) den Mitgliedern des Betriebsrats gewährleistet, daß ihr Arbeitsentgelt nicht gemindert werden darf. Für Betriebsratsmitglieder, die nach § 38 Abs. 1 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit vollständig freigestellt sind, folgt daraus, daß ihnen auch dann Mehrarbeitsvergütung zu zahlen ist, wenn sie ohne ihre Freistellung zu Überstunden herangezogen worden wären (LAG Hamm 11. Februar 1998 – 3 Sa 1300/97 – DB 1998, 1569; GK-Wiese BetrVG 6. Aufl. § 38 Rn. 83; DKK-Wedde BetrVG § 38 Rn. 69; ErfK/Eisemann § 38 BetrVG Rn. 12). Dafür, daß der Kläger ohne Freistellung Mehrarbeit geleistet hätte, sind keine Anhaltspunkte festgestellt.

[31] d) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgericht hat sich die Beklagte auch nicht widersprüchlich oder rechtsmißbräuchlich verhalten.

[32] Sie hat den Kläger mehrfach darauf hingewiesen, sie sei nicht bereit, Mehrarbeitsvergütung für Betriebsratstätigkeit zu zahlen, weil der Kläger die Möglichkeit der freien Zeiteinteilung habe. Der Kläger mußte daher damit rechnen, daß im Streitfall die Vorlage von tagebuchähnlichen Aufzeichnungen erforderlich würde, mit denen er die betriebsbedingten Gründe für die Unmöglichkeit eines Freizeitausgleichs zu belegen hatte. Schon deshalb war das Vertrauen des Klägers in die von der Lohnbuchhaltung durchgeführten Abrechnungen der für Betriebsratstätigkeit aufgewandte Zeit nicht geschützt.

[33] II. Der vollständig unterlegene Kläger hat nach § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.