BAG, Urteil vom 20. 9. 2000 – 5 AZR 271/99 (lexetius.com/2000,4562)

[1] 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 26. März 1999 – 3 Sa 58/98 – wird zurückgewiesen.

[2] 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

[4] Der Kläger war seit dem 1. Januar 1994 für die Beklagten – eine Lebensversicherungs AG und ein Krankenversicherungsverein aG – tätig. Nach § 3 der Agenturverträge hatte er die Rechtsstellung eines selbständigen Versicherungs- und Bausparkassenvertreters iSd. §§ 84, 92 des Handelsgesetzbuchs (HGB). Er war beauftragt, Versicherungsverträge der betriebenen Versicherungszweige sowie Produkte der durch Organisationsverträge verbundenen Unternehmen zu vermitteln. Als Vergütung war eine Provision vereinbart. Der Kläger hatte die zu seinem Bestand gehörenden Kunden in angemessenen Abständen aufzusuchen, um den Kontakt zu pflegen und den bestehenden Versicherungsschutz veränderten Bedürfnissen anzupassen. Hierfür war eine gesonderte Bestandspflegeprovision vereinbart. Nach § 8 der Agenturverträge war der Kläger verpflichtet, Versicherungsverträge und Finanzdienstleistungen nur für die Beklagten zu vermitteln. Zu Beginn der Tätigkeit wurde der Kläger von einem Bezirksdirektor bei Kundenbesuchen begleitet. Über die Kundenpflege mußte der Kläger einen Nachweis führen. Soweit sich Kunden direkt an die Beklagten wandten, wurden sie dem Kläger zugewiesen, wenn sie in dem ihm zugeordneten Gebiet ansässig waren. Die Beklagten führten Seminare zur Qualifizierung zum Versicherungskaufmann durch, an denen der Kläger auf Kosten der Beklagten teilnahm.

[5] Auf Empfehlung der Beklagten schloß der Kläger am 1. Oktober 1996 mit dem ebenfalls bei den Beklagten beschäftigten Versicherungsvermittler B einen Vertrag über die Zusammenarbeit in dessen Versicherungsagentur. In § 2 dieses Vertrages verpflichteten sich beide Parteien, der Agentur ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Dem Kläger wurde ein Teil der Kunden der Agentur zur Betreuung überlassen. Der Kläger sollte die Kunden in angemessenem Abstand systematisch mit dem Ziel aufsuchen, den bestehenden Versicherungsschutz veränderten Bedürfnissen anzupassen bzw. im Sinne einer Rundumbetreuung zu ergänzen. Für diese Tätigkeit war eine "Betreuungsvergütung" vorgesehen. Zuletzt erhielt der Kläger 1.000,00 DM monatlich von dem Versicherungsvermittler B.

[6] Mit den Beklagten vereinbarte der Kläger am 28. Oktober/8. November 1996 einen Nachtrag zu den Agenturverträgen, mit dem diese an die durch den Vertrag mit Herrn B geänderten Umstände angepaßt wurden.

[7] Die Beklagten kündigten mit Schreiben vom 9. September 1997, das dem Kläger am 26. September 1997 zuging, die Agenturverträge zum 31. Dezember 1997.

[8] Mit seiner am 17. Oktober 1997 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, von Beginn seiner Tätigkeit an den Status eines Arbeitnehmers gehabt zu haben. Er sei fest in die Organisation der Beklagten eingebunden gewesen und habe keine unternehmerischen Freiheiten und Chancen gehabt. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam.

[9] Der Kläger hat – soweit in der Revisionsinstanz noch erheblich – beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der beiden Beklagten vom 9. September 1997 nicht aufgelöst wurde.

[10] Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei unter Bedingungen tätig gewesen, die typisch für einen Einfirmenvertreter in der Versicherungswirtschaft seien.

[11] Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

[12] Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien hat kein Arbeitsverhältnis bestanden.

[13] I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Kündigungsschutzantrag unbegründet ist, weil kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Der Kläger hat einen Antrag gem. § 4 KSchG gestellt. Im Rahmen dieser Kündigungsschutzklage ist auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis bestanden hat (BAG 28. Oktober 1993 – 2 AZB 12/93 – AP ArbGG § 2 Nr. 19 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 26; BAG 26. Mai 1999 – 5 AZR 664/98 – AP GmbHG § 35 Nr. 10). Voraussetzung für die Feststellung, daß das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, ist der Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der mit der Kündigung beabsichtigten Beendigung des Rechtsverhältnisses. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, ist die Klage – ohne daß es auf die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung noch ankäme – als unbegründet abzuweisen (KR-Friedrich 5. Aufl. § 4 KSchG Rn. 225).

[14] II. Zwischen den Parteien hat kein Arbeitsverhältnis bestanden.

[15] 1. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Für die Abgrenzung zum unselbständigen Angestellten hat sich das Gesetz im Bereich der Vermittlung von Geschäften und Versicherungen für Dritte auf diese beiden Kriterien beschränkt. Zwar sind dabei alle Umstände des Falles in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen (BAG 21. Januar 1966 – 3 AZR 183/65 – BAGE 18, 87). Die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich jedoch diesen gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen.

[16] Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist das letztere maßgebend. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles an (BAG 6. Mai 1998 – 5 AZR 347/97 – BAGE 88, 327, 335; 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98 – AP HGB § 84 Nr. 9, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

[17] 2. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, zwischen den Parteien habe kein Arbeitsverhältnis bestanden. Weder begründet der schriftliche Vertrag die Arbeitnehmerstellung des Klägers noch ist eine hiervon abweichende Vertragsdurchführung festgestellt worden.

[18] a) Der Kläger war in seiner Arbeitszeitgestaltung im wesentlichen frei.

[19] aa) Bezüglich Anfang und Ende der Arbeitszeit hatte der Kläger weder aufgrund schriftlicher Vereinbarung noch aufgrund tatsächlicher Handhabung Vorgaben. Es waren keine Dienststunden festgelegt. Ihm stand es frei, wann er welche Kunden mit welchen Angeboten aufsuchte.

[20] bb) Die freie Bestimmung der Arbeitszeit war auch nicht eingeschränkt, weil sich der Kläger gegenüber den Beklagten verpflichtet hätte, seine volle Arbeitskraft einzubringen. Die in § 2 des Vertrages mit Herrn B getroffene Vereinbarung, wonach beide Parteien verpflichtet waren, der Agentur ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, regelte die Rechte und Pflichten zwischen dem Kläger und Herrn B, nicht aber im Verhältnis zu den Beklagten. Auch der Nachtrag vom 28. Oktober/8. November 1996 zu den Agenturverträgen zwischen dem Kläger und den Beklagten enthält zum zeitlichen Umfang der Tätigkeit des Klägers keine Angaben. Der Kläger wurde weder zum Abschluß des Vertrages mit Herrn B noch zu dessen Durchführung verpflichtet. Die wechselseitigen Verpflichtungen der Parteien des Partnerschaftsvertrages können nicht deshalb als Verpflichtung gegenüber den Beklagten gewertet werden, weil der Partnerschaftsvertrag unter Verwendung eines von den Beklagten entwickelten Mustervertrages abgeschlossen wurde und weil sie ihn den Beteiligten zur Effizienzsteigerung ihrer Arbeit empfohlen hatten. Ein Gesellschaftsvertrag wird sinnvollerweise eine Regelung darüber enthalten, in welchem zeitlichen Umfang die Gesellschafter ihre Arbeitsleistung als Beitrag in die Gesellschaft einbringen. Der Kläger hätte diesen Partnerschaftsvertrag kündigen können, ohne daß sein Vertrag mit den Beklagten geendet hätte. Er hätte damit seine im Verhältnis zum Partner B eingegangene Verpflichtung ohne Zustimmung der Beklagten beenden können.

[21] cc) Schließlich hat das Landesarbeitsgericht richtig erkannt, daß der Agenturvertrag vom 18. Januar/26. Januar 1994 ebenfalls keine Verpflichtung des Klägers zu einer ganztägigen Tätigkeit für die Beklagten begründet. Die für eine derartige Annahme allein heranzuziehende Verwendung des Begriffs "ständig" sagt über den vom Kläger konkret verlangten Arbeitsumfang nichts aus. Vielmehr wurde damit nur ausgedrückt, daß die Aufgabenübertragung und Aufgabenerfüllung nicht lediglich für einzelne Fälle oder einen von vornherein befristeten Zeitraum vorgesehen war. Ebensowenig kann aus der Pflicht zur "Bestandspflege" ein maßgeblicher Einfluß auf die Arbeitszeitgestaltung gefolgert werden, weil hierzu zeitliche Angaben des Klägers völlig fehlen.

[22] b) Der Kläger konnte seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten.

[23] aa) Kraft Gesetzes (§ 675 iVm. § 665 BGB) hat der Vertreter allgemeine Weisungen in Bezug auf den Inhalt seiner Tätigkeit zu befolgen. Dabei darf in der Versicherungswirtschaft wegen der außerordentlichen Vielgestaltigkeit und Schwierigkeit des Versicherungsrechts und der sehr hohen finanziellen Risiken der Rahmen für zulässige Weisungen nicht zu eng gezogen werden. Mit dem Selbständigenstatus des Handelsvertreters ist es also durchaus vereinbar, daß er einem fachlichen Weisungsrecht unterliegt. Ebenso ist es mit dem Selbständigenstatus vereinbar, wenn diese Weisungsrechte im Vertrag konkretisiert werden (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 770/98 – AP HGB § 92 Nr. 6).

[24] Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß es sich bei der Regelung in § 4 Abs. 4 des Vertrages um eine solche allgemeine und damit zulässige Weisung handelt. Danach hat der Kläger "die Regeln einer sorgfältigen Bedarfsanalyse und des bedarfsgerechten Verkaufs sowie die bestehenden Grundsätze, Richtlinien und Anweisungen der vertragsschließenden Unternehmen zu beachten". Dem Vortrag des Klägers ist nicht zu entnehmen, daß und inwiefern sich aus den in § 4 Abs. 4 in Bezug genommenen Grundsätzen, Richtlinien und Anweisungen der Beklagten für die Gestaltung seiner Tätigkeit weitergehende und nicht unmittelbar durch die berechtigten Interessen der Versicherungsunternehmen begründete Beschränkungen in der Gestaltung seiner Vermittlungstätigkeit ergeben hätten.

[25] Dem Kläger sind Kunden seines Bezirks zugewiesen worden, die sich zuvor an die Zentrale der Beklagten gewandt hatten. Derartige singuläre Weisungen sind unter Berücksichtigung der Interessenwahrungspflicht nach § 86 Abs. 1 2. Halbs. HGB mit dem Selbständigenstatus vereinbar (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 770/98 – aaO). Daß der Kläger einen Nachweis über die "Bestandspflege" zu führen hatte, ist im Hinblick auf § 86 Abs. 2 HGB kein Gesichtspunkt, der für seine Arbeitnehmerstellung sprechen könnte. Nach dieser Vorschrift hat der Versicherungsvertreter "die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Anschriftenvermittlung und von jedem Anschriftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen".

[26] bb) Soweit der Kläger auf die Zuweisung eines bestimmten Arbeitsbezirks abhebt, spricht dies nicht für seine Stellung als Arbeitnehmer. Die Zuweisung eines bestimmten Bezirks oder eines bestimmten Kundenkreises ist mit dem Status als selbständiger Handelsvertreter vereinbar. Dies ergibt sich schon aus § 87 Abs. 2 HGB, wo eine solche Abrede vorausgesetzt wird. § 46 VVG sieht die Möglichkeit der Bestellung eines Versicherungsagenten für einen bestimmten Bezirk ausdrücklich vor. Damit hat der Gesetzgeber des Versicherungsvertragsgesetzes die Beschränkung auf einen Bezirk erkennbar auch bei Selbständigen für zulässig gehalten. Die Zuweisung eines bestimmten Arbeitsgebiets ist deshalb schon von Gesetzes wegen mit dem Status eines selbständigen Versicherungsvertreters vereinbar (vgl. BAG 17. Mai 1978 – 5 AZR 580/77 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 28 = EzA § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18; BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 3/99 – AP HGB § 92 Nr. 5; 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98 – aaO). Im Ergebnis gilt nichts anderes für den Umstand, daß dem Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit ein bestimmter Kundenstamm zur Betreuung zugewiesen wurde. Diese Maßnahme diente sowohl dem berechtigten Interesse der Beklagten als auch dem des Klägers. Er war damit nicht gehindert, diesen Kundenstamm auszuweiten, und wurde nicht in der Art und Weise, wie er die ihm zugewiesenen Kunden betreute, eingeschränkt.

[27] cc) Aus § 8 der Agenturverträge, wonach der Kläger während der Dauer des Vertragsverhältnisses Versicherungsverträge und Finanzdienstleistungen nur für die Beklagten vermitteln durfte, folgt keine für § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB wesentliche Einschränkung der Gestaltung seiner Tätigkeit. Wie sich aus § 92 a HGB ergibt, ist es von Gesetzes wegen zulässig, den Handelsvertreter vertraglich allein an ein Unternehmen zu binden. Da der Kläger für mehrere rechtlich verbundene Unternehmen tätig werden durfte, bedeutete die ihm auferlegte Beschränkung seiner beruflichen Tätigkeit keine Bindung, die den Schluß auf einen Arbeitnehmerstatus zuließe (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98 – aaO). Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, daß der Kläger keinem generellen Verbot jeglicher anderweitiger Erwerbstätigkeit unterlag, weshalb dahinstehen kann, ob ein solches Verbot überhaupt für den Status eines im Versicherungsaußendienst Beschäftigten Bedeutung hat (vgl. dazu BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 3/99 – aaO; – 5 AZR 770/98 – aaO).

[28] Wenn der Kläger dies anders sieht und meint, das Landesarbeitsgericht habe die Umstände "Ausschließlichkeit" und "Verbot der Nebentätigkeit" falsch gewürdigt, so ist gerade er es, der die beiden Begriffe nicht ausreichend unterscheidet. In § 8 ist es dem Kläger lediglich verboten, die dort genannte Vermittlungstätigkeit für andere Unternehmen auszuüben. Es war ihm nicht untersagt, eine andere Tätigkeit gegen Entgelt neben seiner Tätigkeit für die Beklagten auszuüben.

[29] dd) Das Fehlen einer eigenen Organisation und eigenen Kapitals läßt ebenfalls nicht auf die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers schließen. § 84 Abs. 4 HGB sieht vor, daß die Vorschriften des 7. Abschnitts des HGB auch Anwendung finden, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, daß das Fehlen eines relevanten eigenen Betriebskapitals zwar häufig zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit führen wird, aber nicht notwendig auch zu einer persönlichen Abhängigkeit im Sinne einer weitgehenden Weisungsunterworfenheit, auf die es für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft entscheidend ankommt. Wenn der Kläger darauf verweist, es müsse das Verhältnis der regelmäßig gezahlten Bestandspflegeprovision zum Gesamtverdienst gesehen werden, gilt im Ergebnis nichts anderes. Ob und inwieweit man aus der Zahlung eines Fixums in erheblicher Höhe ein Indiz für abhängige Tätigkeit sehen könnte, kann dahinstehen. Bei dem Betrag von 1.000,00 DM, den der Kläger regelmäßig erhielt, kann nicht von einer erheblichen Summe gesprochen werden. Daß der Kläger darüber hinaus keine zufriedenstellenden Einnahmen erzielte, sagt nichts über die Freiheit zur Gestaltung seiner Tätigkeit aus.

[30] ee) Daß die Beklagten den Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit auf Kundenbesuchen begleiten und auf seine Eignung prüfen ließen, schränkte seine Möglichkeiten zur Gestaltung seiner Tätigkeit nicht wesentlich ein. Die Beklagten setzten den Kläger ein, damit er möglichst viele Verträge vermittele. Dementsprechend war es erforderlich, seine Eignung zu testen, ohne daß dies den Kläger in seiner späteren Tätigkeit eingeschränkt hätte.

[31] ff) Die Ausbildung des Klägers zum Versicherungskaufmann entspringt ebenfalls dem berechtigten Interesse der Beklagten an einer möglichst effizienten Tätigkeit des Klägers, der wiederum seinerseits von einer solchen Ausbildung profitierte. Daß aber die Ausbildung seine Freiheit zur Gestaltung seiner Tätigkeit beschränken würde, ist nicht ersichtlich. Daß er zur Ablegung der Prüfung verpflichtet gewesen wäre, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

[32] III. Da zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis nicht bestanden hat, ist der Kündigungsschutzantrag schon allein deshalb unbegründet und die Revision zurückzuweisen.