BVerwG, Urteil vom 29. 10. 2003 – 2 WD 9.03; Truppendienstgericht Nord (lexetius.com/2003,3180)

[1] Der frühere Soldat, zum Tatzeitpunkt im Dienstgrad eines Feldwebels, war zur Dienstleistung in die Operationszentrale (OpZ) eines Bataillons abgestellt worden. Er blieb seiner Einheit fern, ohne zuvor die Entscheidung des Kompaniechefs über seinen Antrag, ihm für die Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins in einer privaten Rechtsangelegenheit Sonderurlaub bzw. Erholungsurlaub zu gewähren, abzuwarten. Der Leiter der OpZ, der in dieser Funktion Teileinheitsführer des früheren Soldaten war, zeichnete die Urlaubsanträge im Feld "Teileinheitsführer" ab. Sodann begab sich der frühere Soldat mit den Anträgen in das im Stabsgebäude des Bataillons befindliche S 1-Geschäftszimmer und legte sie dort in das für die Kompanie vorgesehene Postfach zur Unterschrift durch den Kompaniechef (KpChef). Die Urlaubsanträge gingen jedoch nicht bei der Kompanie ein, ihr Verbleib konnte nicht aufgeklärt werden.

[2] Die Truppendienstkammer verurteilte den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens zur Kürzung seiner Dienstbezüge um ein Zwölftel für die Dauer von zwölf Monaten. Auf die Berufung des früheren Soldaten hob der Senat das Urteil der Truppendienstkammer auf und stellte das Verfahren – unter Feststellung eines Dienstvergehens – ein.

[3] Gründe: a) Der frühere Soldat war von dem Vorwurf, am 28. und 29. Juni 2001 unerlaubt seiner Truppe ferngeblieben zu sein, freizustellen, da ihm der Aufenthalt an diesen Tagen in F. durch seinen Kompaniefeldwebel (KpFw), HptFw P., fernmündlich genehmigt worden war. Der frühere Soldat war somit nicht ohne Erlaubnis, sondern mit Erlaubnis abwesend. Der amtierende KpChef und einzige Offizier der Kompanie war am 28. Juni 2001 nicht erreichbar. Der KpFw war daher befugt, den Aufenthaltsort des früheren Soldaten zu bestimmen. Diese Befugnis entsprach, wie der Zeuge P. bekundet hat, einer Regelung in der Kompanie. Sie lässt sich aber auch aus der ZDv 10/5 Nrn. 204 206 ableiten. Danach hat der KpFw u. a. die Aufgabe, den Innendienst und den Geschäftsbetrieb im Auftrag seines Disziplinarvorgesetzten zu leiten, ist dessen wichtigster Mitarbeiter bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben im Innendienst und hat eine Schlüsselfunktion für die Gestaltung der militärischen Gemeinschaft. Da nicht mehr aufzuklären war, wann genau im Verlaufe des 28. Juni 2001 der Anruf des früheren Soldaten beim KpFw einging, jedoch viel dafür spricht, dass dies bereits in der Frühe geschah, ist zugunsten des früheren Soldaten davon auszugehen, dass er am 28. Juni 2001 insgesamt nicht unerlaubt abwesend war.

[4] Der frühere Soldat hat jedoch dadurch, dass er am Mittwoch, dem 27. Juni 2001, ohne Erlaubnis dem Dienst in seiner Einheit bzw. der OpZ fernblieb, gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) in Gestalt der Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht bzw. Pflicht zu jederzeitiger Einsatzbereitschaft verstoßen (vgl. dazu Urteile vom 24. April 1980 BVerwG 2 C 26.77 und vom 5. November 1998 BVerwG 2 A 2.98; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 14). Der frühere Soldat hat ferner am 27. Juni 2001 damit auch seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des früheren Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (stRspr.: u. a. Beschluss vom 12. Oktober 1993 BVerwG 2 WDB 15.92 m. w. N.). Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten dabei schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (vgl. Urteil vom 2. April 1974 BVerwG 2 WD 5.74). Dieses ist jedenfalls bei unerlaubtem Fernbleiben vom Dienst der Fall (vgl. Urteil vom 27. Oktober 1976 BVerwG 2 WD 41.76).

[5] Die nachträgliche Urlaubsbewilligung ändert nichts an dem disziplinarrechtlichen Vorwurf, seinen Dienst an diesem Tag bei seiner Einheit nicht zu der festgesetzten Zeit angetreten zu haben (vgl. für den Bereich des Beamtenrechts Urteil vom 6. Mai 1992 BVerwG 1 D 12.91). Insbesondere hat der Umstand, dass zur Abrechnung des Urlaubs ein zweiter Antrag am 13. Juli 2001 durch den KpChef rückwirkend genehmigt wurde, nicht zur Folge, dass das Fernbleiben zum Dienstbeginn am 27. Juni 2001 als erlaubt und damit als disziplinarrechtlich irrelevant zu qualifizieren wäre. Denn die nachträgliche Genehmigung macht das disziplinarrechtlich relevante unerlaubte Fernbleiben vom Dienst nicht ungeschehen.

[6] Der frühere Soldat handelte fahrlässig. Denn er hätte erkennen können und müssen, dass er bei einem so kurzfristig begehrten Urlaub, den er nicht einmal drei Tage vor Urlaubsantritt beantragt hatte, nicht einfach von einer Genehmigung des KpChefs ausgehen konnte, sondern dass er angesichts der offensichtlichen Zeitknappheit in einem solch dringenden Fall nach der in seiner Einheit praktizierten Verfahrensweise beim KpChef oder gegebenenfalls KpFw nachfragen oder persönlich vorsprechen musste, was ihm auch ohne großen Aufwand möglich gewesen wäre, wie der Zeuge P. glaubhaft ausgesagt hat. Für den früheren Soldaten bestand umso mehr Anlass, sich nach der Genehmigung zu erkundigen, als er nicht lediglich Erholungsurlaub, sondern für den 27. Juni 2001 kurzfristig Sonderurlaub begehrt hatte. Die Genehmigung von Sonderurlaub erfordert nämlich in der Regel die eingehende Prüfung, ob die in der Sonderurlaubsverordnung aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. …

[7] Somit hat der frühere Soldat insgesamt ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen.

[8] Hingegen verletzte der frühere Soldat nicht, wie die Truppendienstkammer zutreffend ausführt, die Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 SG. Ein solcher Verstoß kann ihm schon deshalb nicht angelastet werden, weil der Befehl, gegen den der frühere Soldat verstoßen haben soll, in der Anschuldigungsschrift nicht im Einzelnen bezeichnet ist (stRspr., vgl. u. a. Urteil vom 6. Mai 2003 BVerwG 2 WD 29.02 m. w. N.). Sofern im Anschuldigungssatz auf die Bestimmungen der Nr. 13 ZDv 14/5 F 511 verwiesen wird, kann dem früheren Soldaten ebenfalls kein Gehorsamsverstoß angelastet werden. Denn diese Vorschrift richtet sich ersichtlich nicht an Soldaten, die einen Urlaubsantrag stellen, sondern an die Soldaten, die mit der Bearbeitung von Urlaubsanträgen dienstlich befasst sind.

[9] b) Nach § 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

[10] Dem Senat erschien das Dienstvergehen nach seiner Einstufung nicht so gewichtig, dass eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme geboten ist. Nach Einschätzung des Senats ist eine einfache Disziplinarmaßnahme tat- und schuldangemessen, so dass die Disziplinarbefugnis des Disziplinarvorgesetzten für die Ahndung ausgereicht hätte.

[11] aa) Eigenart und Schwere. Die "Eigenart und Schwere" eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten. …

[12] Der erkennende Senat hat daher in ständiger Rechtsprechung, was die Einstufung des Dienstvergehens eines unerlaubten, eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe angeht, bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit regelmäßig auf die Dienstgradherabsetzung, unter Umständen bis in einen Mannschaftsdienstgrad, bei Fahnenflucht, längerdauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit regelmäßig auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis erkannt (vgl. Urteile vom 28. April 1978 BVerwG 2 WD 6.78, vom 6. März 1990 BVerwG 2 WD 36.89 und vom 24. Oktober 1990 BVerwG 2 WD 11.90).

[13] Indes ist im vorliegenden Fall die Eigenart des Dienstvergehens des früheren Soldaten durch eine Reihe von Besonderheiten gekennzeichnet, die den Unrechtsgehalt seines Fehlverhaltens in einem wesentlich milderen Lichte erscheinen lassen.

[14] So hatte der frühere Soldat, der losgelöst von der Kompanie seinen Dienst in der OpZ versah, immerhin einen Urlaubsantrag eingereicht, und zwar am 25. Juni 2001, und hierbei insoweit den Dienstweg eingehalten, als sein Teileinheitsführer, der Leiter der OpZ, Hptm R., den Urlaubsantrag am 25. Juni 2001 als "gesehen" abzeichnete. Danach am selben Tag, vor 9. 00 Uhr gab der frühere Soldat den Urlaubsantrag über das S 1 Geschäftszimmer in das Postfach der Kompanie. Diesen Weg der Einreichung eines Urlaubsantrags hatte er bereits zuvor mit Erfolg praktiziert, wobei ihm die Genehmigung des beantragten Urlaubs dienstlich nicht bekannt gegeben worden war. Er ging deshalb davon aus, dass auch dieses Mal der Urlaubsantrag seinen KpChef erreichte. Der frühere Soldat hatte, nachdem er den Urlaubsantrag in das Postfach gelegt hatte, keinen Einfluss mehr darauf, dass sein Urlaubsantrag seinem KpChef oder KpFw vorgelegt wurde. Das Postfach im Geschäftszimmer wurde normalerweise regelmäßig vormittags, meistens gegen 9. 00 Uhr, von einem Geschäftszimmersoldaten der Kompanie geleert, und die für die Kompanie bestimmte Post sofort dem KpFw vorgelegt. Auch war der frühere Soldat am 25. Juni 2001 in seiner damaligen Funktion in der OpZ arbeitsmäßig sehr stark belastet, was aus seiner Sicht mitursächlich war, nicht nach der Genehmigung seines Urlaubs beim KpChef oder KpFw nachzufragen. Außerdem konnte er nach Abzeichnung des Urlaubsantrages durch Hptm R. davon ausgehen, dass auch der KpChef als Disziplinarvorgesetzter keine zwingenden dienstlichen Gründe sah, die der Genehmigung entgegenstehen würden. Dementsprechend machte der Disziplinarvorgesetzte Hptm S. dem früheren Soldaten nicht das unerlaubte Fernbleiben, sondern den Umstand zum Vorwurf, dass er bei der Beantragung des Urlaubs nicht den vorgeschriebenen Weg eingehalten hatte. Darüber hinaus entsprach es abweichend von der Vorschrift der Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 ZDv 14/5 F 511 der Praxis in der Kompanie, dass nur in den Fällen, in denen der beantragte Urlaub nicht gewährt wurde, der Urlaubsantrag zurückkam mit der ausdrücklichen Erklärung/Begründung, dass diesem nicht stattgegeben worden sei. Schließlich spricht für den früheren Soldaten, dass er sofort Verbindung mit der Kompanieführung aufnahm, als er durch den Anruf des StUffz K. erfuhr, dass man weder in der Kompanie noch in der OpZ bzw. im Stab des Bataillons wusste, wo er sich aufhielt. Er war auch sofort bereit, zur Dienststelle aufzubrechen, wenn ihm der KpFw nicht die weitere Anwesenheit am Wohnort gestattet hätte. In diesem Zusammenhang ist für den Senat nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund Hptm R., der von den von ihm abgezeichneten Urlaubsanträgen Kenntnis hatte, dessen dienstliches Verhältnis zu dem früheren Soldaten jedoch nicht ohne Spannungen war, die Kompanieführung nicht sofort aufklärte, als am 28. Juni 2001 nach dem früheren Soldaten gesucht wurde.

[15] bb) Maß der Schuld. Das Maß der Schuld wird vorliegend von der lediglich fahrlässigen Begehungsweise bestimmt. …

[16] cc) Auswirkungen. Den früheren Soldaten belastet, dass er einen vollen Tag seiner Dienststelle unerlaubt fernblieb und der Vorfall nach Aussage seines Disziplinarvorgesetzten bei den Unteroffizieren mit Portepee "große Wellen" schlug. Andererseits kann auch in diesem Zusammenhang nicht außer Betracht bleiben, dass der Dienstvorgesetzte, der Leiter der OpZ, in der der frühere Soldat seinen Dienst verrichtete, den Urlaubsantrag abzeichnete und damit zum Ausdruck brachte, dass dienstliche Gründe der Urlaubsgewährung nicht entgegenstanden. Dass aus der Sicht des Dienstherrn die Auswirkungen des Dienstvergehens nicht erheblich waren, ergibt sich daraus, dass der frühere Soldat bereits wenige Monate nach dem Dienstvergehen, nämlich mit Wirkung vom 1. Oktober 2001, zum Oberfeldwebel befördert wurde.

[17] dd) Beweggrund. Der frühere Soldat handelte nachlässig und sorglos. Er beging die festgestellten Pflichtverletzungen, um in einer Privatangelegenheit an einer Finanzgerichtsverhandlung teilzunehmen, ohne sich zuvor im erforderlichen Maße um die Erteilung einer Genehmigung bemüht zu haben.

[18] ee) Bisherige Führung und Persönlichkeit. Für den früheren Soldaten sprechen in seiner Person eine ganze Reihe von Milderungsgründen. So hat er sich bis zu dem Dienstvergehen im und außer Dienst völlig tadelfrei geführt und ist weder straf- noch disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten. Für ihn spricht auch, dass er zwei Auszeichnungen erhalten hat. Darüber hinaus hat er gute dienstliche Leistungen erbracht. Dies gilt insbesondere für seine letzte Tätigkeit in der OpZ des Bataillons. Der Zeuge OTL K. hat vor dem Senat ausgesagt, dass der frühere Soldat dort "blitzreine" Arbeit geleistet und einen großen Einsatzwillen gezeigt habe; er sei einer seiner wichtigsten Mitarbeiter in der damaligen Phase gewesen, dem er es zu verdanken habe, dass die Stellenbesetzungslisten immer auf dem neuesten Stand gewesen seien.

[19] Unter Abwägung aller be- und entlastenden Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der dargelegten mildernden Gesichtspunkte, hielt der Senat zur Ahndung des Dienstvergehens lediglich eine einfache Disziplinarmaßnahme für tat- und schuldangemessen. Eine einfache Disziplinarmaßnahme kann jedoch wegen Zeitablaufs nicht mehr verhängt werden. Nach § 17 Abs. 2 WDO darf eine einfache Disziplinarmaßnahme nicht mehr verhängt werden, wenn seit einem Dienstvergehen sechs Monate verstrichen sind. Die Tat ereignete sich am 27. Juni 2001, das gerichtliche Disziplinarverfahren wurde erst am 6. März 2002, also nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist eingeleitet. Hierbei hatte die mit dem Beschwerdeverfahren gegen den Verweis des früheren Soldaten kurzzeitig eingetretene Hemmung der Frist (§ 17 Abs. 5 WDO) keine Auswirkungen. Das Verfahren war daher nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen.