BGH, Beschluss vom 1. 8. 1991 – 4 StR 234/91; LG Essen (lexetius.com/1991,390)

[1] Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges zu Freiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten (T.) und zwei Jahren (Sch.) verurteilt. Gleichzeitig hat es gegen den Angeklagten T. ein lebenslanges und gegen die Angeklagte Sch. ein auf fünf Jahre befristetes Berufsverbot angeordnet. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen.

[2] Die Revisionen haben den aus der Beschlußformel ersichtlichen Erfolg.

[3] I. Die Revision des Angeklagten T. führt hinsichtlich der Fälle 1 bis 5, 7 bis 11, 13 bis 15 und 17 (Urteilsgründe Nr. 12 UA 92 bis 125) zur Einstellung des Verfahrens, soweit es sich gegen ihn richtet. In diesem Umfang steht seiner Verurteilung das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG) entgegen. Im übrigen ist auf die Sachbeschwerde der Schuldspruch zu ändern und der Strafausspruch aufzuheben.

[4] 1. Der Angeklagte T. wurde durch Urteil des Landgerichts Essen vom 17. Februar 1978 (58 Js 398/74) wegen fortgesetzten und versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Darüber hinaus wurde ihm "auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, die Zucht und den Handel mit Hunden für sich selbst oder für einen anderen auszuüben oder für sich selbst durch einen anderen ausüben zu lassen, und zwar sowohl in selbständiger als auch in unselbständiger Ausübung des Gewerbes". Die Laufzeit des fünfjährigen Berufsverbotes endete am 21. April 1984.

[5] Am 13. März 1985 erhob die Staatsanwaltschaft Essen in dem Verfahren 19 Js 321/84 Anklage gegen den Angeklagten mit dem Vorwurf, "in Dorsten in der Zeit vom 9. Februar 1983 bis 1. April 1984 fortgesetzt handelnd ein Gewerbe durch einen anderen ausgeübt zu haben, obwohl ihm dies strafgerichtlich untersagt war". Aufgrund der unverändert zugelassenen Anklage verurteilte ihn das Amtsgericht Dorsten am 25. November 1985 – nach einem entsprechenden Hinweis – wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das ihm erteilte Berufsverbot im Zeitraum Oktober 1982 bis 16. Februar 1983 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Dabei sah das Amtsgericht die Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegt an, er (T.) sei davon ausgegangen, das Berufsverbot habe bereits am 16. Februar 1983 geendet. Die vom Angeklagten hiergegen eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Landgerichts Essen vom 29. April 1986 verworfen, wobei jedoch der Schuldvorwurf auf den Zeitraum von Mitte 1978 bis 16. Februar 1983 erstreckt wurde; von diesem Endtermin ging die Strafkammer aus, weil sie die genannte Einlassung des Angeklagten ebenfalls als unwiderlegbar ansah und deshalb von einer Verurteilung bezüglich der weiteren Zeit bis zum tatsächlichen Ablauf der Fünfjahresfrist (21. April 1984) absah.

[6] In dem jetzt angefochtenen Urteil hat das Landgericht u. a. festgestellt: Der Angeklagte habe alsbald nach dem Erlaß des Berufsverbotes beschlossen, "sein Gewerbe als Hundehändler an einem anderen Ort fortzusetzen", wobei er selbst "zur Verschleierung des Verstoßes gegen das Berufsverbot im Hintergrund bleiben und das Unternehmen nach außen hin durch Mittelsleute für sich führen lassen wollte" (UA 7). Bereits im Sommer 1978 habe er unter Mitwirkung der Mitangeklagten Sch. in Dorsten wieder einen Hundehandel aufgezogen. Unter Einschaltung verschiedener Mittelsmänner habe er diesen Hundehandel bis weit in das Jahr 1986 hinein betrieben.

[7] Den konkreten Vorwurf des fortgesetzten Betruges oder versuchten Betruges untersucht das Landgericht in 67 Einzelfällen mit Tatzeiten zwischen dem 20. März 1983 und dem 26. Oktober 1986. Das Landgericht ist der Auffassung, daß der Angeklagte nicht nur in diesen Einzelfällen, sondern "beim Verkauf jedes Hundes damit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, daß dieser beim Kauf oder der Übergabe an den Käufer krank oder bereits mit einer Krankheit infiziert war" (UA 14).

[8] 2. Durch die rechtskräftige Verurteilung des Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Berufsverbot durch das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. April 1986 ist indessen bis zum 21. April 1984 und demnach in 14 Fällen (Nr. 12 Fälle 1 bis 17 der Urteilsgründe) Verbrauch der Strafklage eingetreten.

[9] a) Das seinerzeit abgeurteilte Vergehen nach § 145 c StGB und die genannten 14 Fälle des Betruges sind als dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO anzusehen.

[10] aa) In der Regel gilt, daß eine "Tat" im Sinne des § 264 StPO anzunehmen ist, wenn materiell-rechtlich Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) vorliegt (BVerfGE 45, 434, 435; BGHSt 29, 288, 292; BGH NJW 1981, 997). Dieser Fall ist hier gegeben. Zwischen dem Verstoß gegen das Berufsverbot nach § 145 c StGB und dem vom Angeklagten verwirklichten Betrug besteht Tateinheit (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973, 370; BGH, Urteil vom 10. November 1959 – 1 StR 490/59; OLG Düsseldorf NJW 1966, 410; Horstkotte in LK, StGB 10. Aufl. § 145 c Rdn. 21; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 145 c Rdn. 7). Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte im Sommer 1978 dazu entschlossen, trotz des gegen ihn verhängten Berufsverbotes seinen Hundehandel weiterzuführen. Dabei nahm er bei jedem einzelnen verkauften Hund billigend in Kauf, "daß dieser beim Verkauf oder der Übergabe an den Käufer krank oder bereits mit einer Krankheit infiziert war." Im Hinblick darauf besteht hinsichtlich jedes Verkaufs eines Hundes Handlungsidentität zwischen der gegen das Berufsverbot verstoßenden Tätigkeit des Angeklagten und der jeweiligen Tathandlung des Betruges.

[11] bb) Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs beim Betrug begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer führt hierzu aus: "Die Angeklagten handelten mit Gesamtvorsatz, da sie von Anfang an den Entschluß gefaßt hatten, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, die in den wesentlichen Grundzügen hinsichtlich des verletzten Rechtsgutes, des Ortes, der Zeit und der Ausführungsart übereinstimmten. Entsprechend diesem Vorsatz wurden die Einzeltaten sodann in einem engen zeitlichen Zusammenhang und immer der gleichen Begehungsweise begangen" (UA 337). Daraus läßt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes nicht herleiten. Ein solcher ist vielmehr nur gegeben, wenn der Tatentschluß sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfaßt. Er muß den späteren Ablauf der einzelnen Taten zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg begreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Tatausführung in Betracht kommen. Der allgemeine Entschluß, bei sich bietender Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, reicht hierfür nicht aus (vgl. Senatsbeschluß vom 25. September 1990 – 4 StR 406/90 m. w. Nachw.). Im vorliegenden Falle waren die für einen Gesamtvorsatz zu fordernden Voraussetzungen nicht gegeben. Nach den Feststellungen wurden vielmehr die jeweils von den Lieferanten ankommenden Hunde an den Wochenenden in den Massenblättern des Ruhrgebiets angeboten. Es war weitgehend dem Zufall überlassen, wer sich auf die einzelnen Annoncen meldete und wie er sich gegenüber der Kaufofferte verhielt. Es mußten jeweils auf den einzelnen Kaufinteressenten individuell abgestimmte Verkaufsgespräche geführt werden. In mehreren Fällen fand zunächst nur eine Besichtigung statt, auf die später die eigentlichen Verkaufsverhandlungen folgten. Auch die Tatsache, daß sich die einzelnen Betrugsfälle über Jahre erstreckten und teilweise längere Zeitabschnitte zwischen ihnen lagen, sowie der Umstand, daß von den insgesamt nach den Feststellungen verkauften 10. 400 Hunden schließlich (nur) 67 Einzelfälle vom Gericht untersucht worden sind, sprechen gegen die Annahme eines Gesamtvorsatzes. Der Angeklagte konnte nicht im voraus übersehen, inwieweit sich Kaufinteressenten für die unter betrügerischen Voraussetzungen zu verkaufenden Hunde melden würden und wer im einzelnen geschädigt wurde und zu welcher Zeit.

[12] b) Jeder einzelne Verkauf eines Hundes stellt somit eine sachlich-rechtlich selbständige Handlung des Betruges dar (§ 53 Abs. 1 StGB), der jeweils mit dem Verstoß gegen das Berufsverbot in Tateinheit steht. Der Verstoß gegen § 145 c StGB hat nicht zur Folge, daß auch zwischen den einzelnen Vergehen nach § 263 StGB Tateinheit anzunehmen ist; denn § 145 c StGB hat als minder schwere Straftat nicht die Kraft, die Betrugsfälle zu einer rechtlichen Einheit zu verbinden (vgl. BGHSt 18, 66, 69). Die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Berufsverbot, begangen als fortgesetzte Handlung (so BGH, Urteil vom 10. November 1959 – 1 StR 490/59) oder als Dauerstraftat – die genaue rechtliche Einordnung kann hier offen bleiben – führt aber zum Verbrauch der Strafklage hinsichtlich sämtlicher Betrugsfälle, die der Täter jeweils durch dieselbe Tat (§ 264 Abs. 1 StPO, § 52 Abs. 1 StGB) begangen hat.

[13] aa) Strafklageverbrauch ist aber nur für den Zeitraum eingetreten, in dem dem Angeklagten ein Verstoß gegen das Berufsverbot zur Last gelegt worden war. Die Tat nach § 145 c StGB hätte keinesfalls über den 21. April 1984, den Zeitpunkt des Ablaufs des fünfjährigen Berufsverbotes, hinaus begangen werden können. Mangels eines nachweisbaren Vorsatzes ist eine Ahndung tatsächlich bereits für die Zeit nach dem 16. Februar 1983 nicht mehr erfolgt. Insoweit schied aber für die Zwischenzeit die Möglichkeit einer Verurteilung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 145 c StGB nicht aus. Die Berufungsstrafkammer hat auch über diese Zwischenzeit befunden, sie ist lediglich aus subjektiven Gründen insoweit nicht zu einer Verurteilung gelangt.

[14] Gleichzeitig hätte aber für die Zeit bis zum Ablauf des Berufsverbots auch der jeweils durch dieselbe Handlung verwirklichte Betrug abgeurteilt werden können. Daß die damalige Anklage die Tat unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht gewürdigt hat, steht dem nicht entgegen. Im Rahmen der strafprozessualen Tat, wie sie durch Anklage und Eröffnungsbeschluß der richterlichen Urteilsfindung unterstellt wird, trifft das Gericht eine allseitige Kognitionspflicht (Hürxthal in KK-StPO 2. Aufl. § 264 Rdn. 10; Kleinknecht/Meyer StPO 39 Aufl. § 264 Rdn. 10). Der frühere Richter – die Strafkammer als Berufungsgericht – hat das Tatgeschehen bis zum 21. April 1984 untersucht und hierüber abschließend befunden. Eine nochmalige Verurteilung des Angeklagten – unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betrugs, der hier untrennbar mit dem Verstoß gegen das Berufsverbot verbunden ist (vgl. Hürxthal aaO Rdn. 8) – scheidet insoweit aus.

[15] bb) Da die einzelnen Betrugstaten nicht als eine fortgesetzte Handlung anzusehen sind, unterfallen – entgegen der Ansicht der Revision – nicht alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung vor der Berufungsstrafkammer am 29. April 1986 begangenen Betrugsfälle dem Strafklageverbrauch. Die nach dem 21. April 1984 liegenden Fälle des Betruges bleiben vielmehr als Einzelstraftaten bestehen. Insoweit deckt die Sachrüge Rechtsfehler nicht auf. Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch dahin ab, daß der Angeklagte anstelle eines fortgesetzten Betruges in 53 Fällen des Betruges schuldig ist. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, daß der Angeklagte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer als bisher hätte verteidigen können.

[16] Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des – an sich milden – Strafausspruchs. Hiervon erfaßt wird auch das Berufsverbot, gegen das rechtliche Bedenken im übrigen nicht bestehen.

[17] II. Die Revision der Angeklagten Sch. hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

[18] Die Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge, soweit sie den Schuldspruch und die Straffestsetzung betrifft, sind im Ergebnis unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Durch die fehlerhafte Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs (vgl. unter I 2 a bb) ist die Angeklagte hier nicht beschwert. Im übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 18. Juni 1991 Bezug genommen.

[19] Dagegen kann die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der gegen die Angeklagte verhängten Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung auszusetzen, keinen Bestand haben. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung bei der nicht vorbestraften Angeklagten stützt die Strafkammer auf folgende Erwägungen: "Die Kammer hat geprüft, ob die gegen die Angeklagte Sch. verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Sie hat dabei erneut alle genannten für und gegen die Angeklagte sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen. Sie hat die Frage verneint, weil sie keine besonderen Umstände in der Tat und der Persönlichkeit der Angeklagten sah (§ 56 Abs. 2 StGB), die dies gerechtfertigt erscheinen ließen" (UA 346).

[20] Diese knappen Darlegungen lassen nicht erkennen, ob die Strafkammer die nach § 56 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtschau von Tat und Täterpersönlichkeit umfassend vorgenommen und dabei den richtigen Maßstab angelegt hat, wonach es für die Entscheidung darauf ankommt, ob besondere Umstände trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, wie er sich in der Strafe widerspiegelt, eine Strafaussetzung als nicht unangebracht und allgemein vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen (BGHSt 29, 370, 371; BGHR § 56 Abs. 2, Umstände, besondere 1; Gesamtwürdigung 4). Es ist insbesondere unklar, ob sich die Strafkammer bewußt war, daß schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne der genannten Vorschrift haben kann (BGHR § 56 Abs. 2, Umstände, besondere 6, 7).

[21] Das Landgericht hat bei der Strafzumessung eine Vielzahl von Umständen zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigt. Auf diese hat sie im Rahmen der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung verwiesen, ohne sich mit ihnen im Rahmen einer für die Bewährungsfrage vorzunehmenden eigenständigen Gesamtwürdigung von Tat und Täter auseinanderzusetzen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, daß sie bei der Frage, ob bei der nicht vorbestraften, vom Mitangeklagten T. maßgeblich beeinflußten Angeklagten besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, einen unzutreffenden Maßstab angelegt hat.

[22] Danach unterliegt das Urteil, soweit der Angeklagten Sch. Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist, der Aufhebung.

[23] III. Für die neue Hauptverhandlung gegen den Angeklagten T. weist der Senat auf sein Urteil vom 21. Mai 1991 – 4 StR 144/91 – hin. Danach besteht für die Festsetzung der Einzelstrafen für die 53 Fälle des Betruges keine summenmäßige Begrenzung auf die bisherige Strafe für die zu Unrecht angenommene fortgesetzte Handlung. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) in einem solchen Fall nicht verletzt ist, wenn die frühere einheitliche Strafe weder von einer der neuen Einzelstrafen noch von der hieraus gebildeten Gesamtstrafe überschritten wird. Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot bei Festsetzung der Einzelstrafen scheidet hier schon deswegen aus, weil bisher für die einzelnen – zunächst fehlerhaft als eine Tat angesehenen – Straftaten noch keine Strafen zugemessen worden waren (vgl. Ruß in KK StPO 2. Aufl. § 331 Rdn. 3 m. w. Nachw.).