BAG, Urteil vom 9. 10. 2002 – 5 AZR 443/01 (lexetius.com/2002,2814)

[1] 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28. März 2001 – 9 Sa 1214/00 – aufgehoben.

[2] 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten über Mutterschutzlohn auf Grund eines ärztlichen Beschäftigungsverbots.

[4] Die im Jahre 1959 geborene Klägerin ist seit 1989 als kaufmännische Angestellte zu einem Monatsverdienst von 4.826,00 DM brutto bei der Beklagten beschäftigt. Im Juni 1999 wurde sie schwanger. Nach vorausgegangenen krankheitsbedingten Fehlzeiten hatte sie in der Zeit vom 5. bis zum 23. Juli 1999 Urlaub. Sie arbeitete am 26. Juli, war krank vom 27. Juli bis zum 31. August, arbeitete vom 1. bis zum 3. September und war wiederum krank vom 6. September bis zum 17. September 1999. Weil sie erklärt hatte, sie habe mit ständigem Unwohlsein und starker Übelkeit am Arbeitsplatz zu kämpfen, nahm sie ihre Arbeit am 20. September 1999 nach Absprache mit der Beklagten in einem anderen Büroraum auf. Auch hier traten nach ihrer Bekundung die genannten Probleme auf. Deshalb verließ die Klägerin um 11. 00 Uhr nach Rücksprache mit ihrem Abteilungsleiter das Firmengelände. Am 21. September 1999 stellte der sie behandelnde Arzt für Frauenheilkunde Dr. K folgendes Attest aus:

[5] "Diagnosen – Gravidität in der 13. SSW, – gesundheitliche Arbeitsplatzbelastung, – rezidivierende Hyperemesis gravidarum. Bei der o. g. Patientin besteht eine Gravidität in der 13. SSW. Die Pat. arbeitet als kaufmännische Angestellte bei der Firma Interprint in Arnsberg-Bruchhausen. Sie ist in ihrem Büro ständig dem Geruch von Lacken und Farben (organischer Herkunft) ausgesetzt. Trotz Umsetzung an einen anderen Arbeitsplatz war eine Veränderung der gesundheitlichen Gefährdung durch Ausdünstungen nicht zu erreichen. Aus diesen Gründen muß unter Beachtung des Mutterschutzgesetzes und der Sozialgesetzgebung ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen werden. Zeitraum: 21. 09. 99 – Beginn Mutterschutz (17. 02. 00)"

[6] Dieses Attest widerrief Dr. K mit Schreiben vom 4. Oktober 1999. Es seien falsche Gründe für das Vorliegen des Beschäftigungsverbots angeführt worden. Die Angaben hätten auf der Schilderung des Arbeitsplatzes seitens der Patientin beruht. Weiter heißt es:

[7] "Sicher ist, daß seit Eintritt der Schwangerschaft ausgeprägte Beschwerden während der beruflichen Tätigkeit bei Frau B aufgetreten sind, die bei unveränderter Gestaltung des Arbeitsplatzes vorher nicht bestanden haben. Die Patientin fühlt sich bei der beruflichen Tätigkeit so schlecht, daß sowohl die Gesundheit von ihr selbst als auch das Wohlergehen des noch ungeborenen Kindes gefährdet ist. Der mehrmalige Versuch einer Wiederaufnahme der Tätigkeit führte zu einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes. Aus diesen Gründen wurde ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen."

[8] Zuvor hatte Dr. K mit Datum vom 28. September 1999 ein weiteres Beschäftigungsverbot ausgesprochen:

[9] "Bei der o. g. Patientin besteht aufgrund einer Risikoschwangerschaft ein Beschäftigungsverbot laut § 3 (1) des Mutterschutzgesetzes. Auch nach Umsetzung der Patientin auf einen anderen Arbeitsplatz hat sich keine Änderung der schwangerschaftsbedingten Beschwerden ergeben, so daß eine Gefahr für das noch ungeborene Leben und die Gesundheit der werdenden Mutter bei Fortdauer der Beschäftigung besteht. Zeitraum: ab 21. 09. 1999 bis Beginn Mutterschutz"

[10] Ebenfalls am 28. September 1999 nahm der Arzt für Innere Medizin und Betriebsmedizin Dr. F vom Werksarztzentrum A e. V., den die Beklagte zu Rate gezogen hatte, zum Arbeitsplatz der Klägerin wie folgt Stellung:

[11] "Aufgrund meiner Arbeitsplatzbesichtigung am 27. 09. 99 und durch das ergänzende ausführliche Gespräch mit Mitarbeitern Ihres Betriebes halte ich eine mögliche Gesundheitsgefährdung am Arbeitsplatz der Frau B für äußerst unwahrscheinlich. Auch eine Geruchsbelästigung dürfte in den letzten Monaten kaum oder nur in geringem Umfang vorgelegen haben. Eine zusätzliche Messung zum sicheren Ausschluß von Gefahrstoffen am genannten Arbeitsplatz durch einen Fachmann ist jedoch durchaus zu empfehlen."

[12] Die empfohlenen Messungen ergaben später, daß die zulässigen Grenzwerte an allen Meßstellen deutlich unterschritten wurden und die ermittelten Konzentrationswerte innerhalb der Bandbreite der erfahrungsgemäß in Büroräumen auftretenden Werte lagen.

[13] Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Gehälter für November und Dezember 1999. Sie hat vorgetragen, sie sei in ihrem Büro ständig dem Geruch von Lacken und Farben organischer Herkunft ausgesetzt gewesen. Das habe Übelkeit hervorgerufen und zu ständigem Erbrechen geführt. Deshalb sei das Beschäftigungsverbot wegen Gesundheitsgefährdung für Mutter und Kind bei fortdauernder Beschäftigung geboten gewesen. Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit habe nicht mehr bestanden.

[14] Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 9.652,00 DM brutto abzüglich am 30. November 1999 gezahlter 1.400,00 DM netto zu verurteilen.

[15] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und vorgetragen: Die wissenschaftlich ermittelten Ergebnisse der Raumluftmessung im Büro der Klägerin erwiesen, daß keinerlei Gefährdung der Gesundheit der Klägerin bestanden habe. Dr. K habe das Beschäftigungsverbot vom 28. September 1999 in erster Linie auf eine Risikoschwangerschaft gestützt; betriebliche Aspekte aus dem Arbeitsbereich der Klägerin hätten keine Rolle gespielt. Der gesamte Schwangerschaftsverlauf sowie die bereits vorher eingetretene und den Beginn der Schwangerschaft überlagernde Arbeitsunfähigkeit seien vielmehr ein eindeutiger Beleg dafür, daß die Schwangerschaft der Klägerin einen anormalen Verlauf genommen habe, der als Krankheit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes zu werten sei. Es müsse als erwiesen angesehen werden, daß die Klägerin über den 17. September 1999 hinaus arbeitsunfähig krank gewesen sei.

[16] Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung ärztlicher Auskünfte über die Krankheiten der Klägerin. Es hat außerdem eine Auskunft von Dr. K zum Verlauf der Schwangerschaft, zum Beschäftigungsverbot und zum Vorliegen von Krankheit und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit eingeholt. Hierzu hat Dr. K am 16. Februar 2000 schriftlich mitgeteilt:

[17] "… 1. Im Rahmen der Schwangerschaftsbetreuung habe ich bei der Patientin Arbeitsunfähigkeit festgestellt vom: 09. 08. – 16. 08. 1999, 16. 08. – 23. 08. 1999, 23. 08. – 31. 08. 1999, 06. 09. – 10. 09. 1999, 10. 09. – 17. 09. 1999. 2. Am 21. 09. 1999 habe ich bei der Patientin ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen bis zum Beginn des Mutterschutzes. 3. Die Arbeitsunfähigkeit wurde nach ärztlicher Untersuchung, Befunderhebung und Anamnese zu den o. a. Arzt – Patientinkontakten festgestellt. Am 03. 08. 1999 klagte die Patientin über ausgeprägte Übelkeit, Unwohlsein und Erbrechen. Die geschilderten Symptome und das schlechte Allgemeinbefinden der Patientin führten zu einer Beeinträchtigung, die weit über das Maß sonst üblicher Schwangerschaftsbeschwerden hinausging. Bei der Wiedervorstellung eine Woche später (16. 08. 1999) war noch keine wesentliche Besserung eingetreten. Kurzzeitig war es zu vaginalen Blutungen gekommen. Die symptomatische Therapie wurde fortgeführt. Die Untersuchung am 23. 08. 1999 ergab, dass sich ein Embryo der ursprünglich angelegten Zwillingsschwangerschaft nicht weiterentwickelt hatte und die Gefahr einer Fehlgeburt für die noch intakte zweite Schwangerschaft bestand. Deshalb erfolgte die weitere Krankschreibung bei körperlicher Schonung und einer oralen Magnesium-Therapie; Übelkeit und Erbrechen bestand nur noch in geringem Umfang. Bei der Untersuchung am 30. 08. 1999 zeigte sich ein unauffälliges Wachstum der noch bestehenden Einlingsgravidität. Eine Arbeitsfähigkeit war wieder gegeben. Am 06. 09. 1999 stellte sich die Patientin wieder in der Praxis vor und klagte erneut über ausgeprägte Übelkeit und Erbrechen sowie Unterbauchbeschwerden. Die Schwangerschaft in der 11. SSW war regelrecht entwickelt. Die Patientin wurde zunächst bis 10. 09. 1999 arbeitsunfähig geschrieben, am 10. 09. 1999 musste die Arbeitsunfähigkeit bis zum 17. 09. 1999 verlängert werden. Die Patientin erhielt Antiemetika sowie homöopathische Mittel. 4. Im Gespräch bezüglich der Schwangerschaftsbeschwerden am 06. 09. 1999 erklärte die Patientin, dass die Arbeitsbelastung enorm sei und sie bei Stressbelastung Unterbauchbeschwerden bekomme, Übelkeit und Erbrechen auftrete. Es wurde die Möglichkeit eines Arbeitsplatzwechsels angesprochen und ein Gespräch mit dem Abteilungsleiter/Personalchef angeregt. Am 13. 09. 1999 habe ich die Patientin darauf nochmals angesprochen. Eine Änderung hatte sich noch nicht ergeben. Das Gespräch mit dem Personalchef stehe noch aus. Eine Woche später (21. 09. 1999) stellte sich die Patientin wieder in der Praxis vor. Der Allgemeinzustand hatte sich verschlechtert. Frau B hatte an Gewicht abgenommen; sie gab Schlafstörungen und massive Unterbauchbeschwerden an. Ein Arbeitsplatzwechsel hatte keine Änderung der Gesamtsituation erbracht. Sie fühle sich insbesondere durch die Geruchsbelästigung in der Firma unwohl und könnte sich dort nicht aufhalten. Sobald sie die Firma verlassen würde, wären die Beschwerden insgesamt gemindert. Vor der Schwangerschaft wäre ihr diese Geruchsempfindlichkeitsstörung nicht aufgefallen. Aus diesen Gründen wurde am 21. 09. 1999 ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen. 5. Die Patientin hatte mir im September 1999 kurz ihre Beschäftigung in der Firma I geschildert. Insbesondere ging es um Tätigkeiten mit Heben/Tragen und gesundheitsgefährdenden Arbeiten. Detailierte Umstände/Einflüsse wurden kurz angerissen. 6. Nach den gesetzlichen Mutterschaftsrichtlinien ist eine Schwangere, die älter als 35 Jahre ist, als Risikoschwangere zu betrachten. In der Frühschwangerschaft kam es zu Blutungen und einer verhaltenen Fehlgeburt eines Embryos der ursprünglich angelegten Zwillingsschwangerschaft. Daraus ergibt sich, dass bei der Patientin aus mehreren Gründen eine Risikoschwangerschaft bestand. Es handelte sich insgesamt um eine nicht normal verlaufende Schwangerschaft. 7. Bei Fortdauer der Beschäftigung wäre die Gesundheit von Mutter und Kind gefährdet gewesen. 8. Alle im Punkt 3 und 4 geschilderten Beschwerden waren auf die Schwangerschaft zurückzuführen und als Krankheiten zu bewerten. 9. Die Symptome und objektiv erhobenen ärztlichen Befunde bei den Konsultationen hatten Krankheitswert. Es entstand bei der Schwangerschaftsbetreuung zu keinem Zeitpunkt der Eindruck, die Beschwerden wären übertrieben und eine Arbeitsunfähigkeit wäre von der Patientin "gespielt". 10. Mit dem Ausspruch des Beschäftigungsverbotes zum Schutz von Mutter und Kind waren die Beschwerden rückläufig und die Schwangerschaft verlief bis zum heutigen Tag ohne weitere Probleme. Es traten keine weiteren Erkrankungen auf. …"

[18] Bei seiner Einvernahme als sachverständiger Zeuge hat Dr. K vor der Kammer des Arbeitsgerichts am 18. Mai 2000 folgendes erklärt:

[19] "Ab dem 21. September 1999 lag neben dem ausgesprochenen Beschäftigungsverbot keine Krankheit der Klägerin vor."

[20] Auf Vorhalt von Assessor H:

[21] "Mit den gestellten Diagnosen sollte die Klägerin aus dem Arbeitsprozeß herausgenommen werden. Die Beschwerden sind immer wieder erneut aufgetreten, wenn sie gearbeitet hat und waren in Ruhephasen sofort wieder weg."

[22] Auf weiteren Vorhalt:

[23] "In der Phase der Frühschwangerschaft, d. h. in der 12./13. Woche, wird zunächst einmal Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden. Wenn dies aber dann keinen Nutzen hat, aber dennoch keine Krankheit mehr vorliegt, ergibt sich ein Beschäftigungsverbot. Nach Ausspruch des Beschäftigungsverbotes ging es der Patientin besser. Ob der Zustand der Patientin am 17. September und 21. September 1999 identisch war, kann ich heute nicht mehr sagen. Ich kann dazu auch keine eindeutige Aussage machen. Die Symptome, die die Klägerin vor Ausspruch des Beschäftigungsverbotes hatte wie z. B. Übelkeit, Erbrechen, sind wohl die gleichen wie die Beschwerden am 21. September 1999. Anschließend ist es besser geworden. Nach Ausspruch des Beschäftigungsverbotes bestanden keinerlei Beschwerden mehr."

[24] Das Arbeitsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, es gebe keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit des Beschäftigungsverbots, die Beklagte habe eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin während der Zeit des Beschäftigungsverbots nicht bewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage ohne erneute Beweisaufnahme abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

[25] Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

[26] I. Der Anspruch auf Mutterschutzlohn richtet sich nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG iVm. § 3 Abs. 1 MuSchG. Hierzu hat der Senat folgende Grundsätze aufgestellt (zuletzt 13. Februar 2002 – 5 AZR 588/00 – AP MuSchG 1968 § 11 Nr. 22 = EzA MuSchG § 3 Nr. 8; 13. Februar 2002 – 5 AZR 753/00 – nv.), von denen auch im Streitfalle auszugehen ist:

[27] 1. Nach § 11 Abs. 1 MuSchG hat eine schwangere Arbeitnehmerin, soweit sie nicht Mutterschaftsgeld nach der RVO beziehen kann, Anspruch auf Weitergewährung ihres bisherigen Durchschnittsverdienstes, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MuSchG mit der Arbeit aussetzt. Gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG dürfen werdende Mütter nicht beschäftigt werden, soweit nach ärztlichem Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet ist.

[28] 2. Für ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG sind der individuelle Gesundheitszustand und die konkrete Arbeitstätigkeit der schwangeren Arbeitnehmerin maßgebend. Es genügt, daß die Fortsetzung der Arbeit mit einer Gefährdung der Gesundheit von Mutter oder Kind verbunden ist. Unerheblich ist die genaue Ursache der Gefährdung. Die Arbeitstätigkeit der Schwangeren oder ihr räumlicher Arbeitsbereich müssen nicht gesundheitsgefährdend sein. Ein Beschäftigungsverbot ist vielmehr auch dann auszusprechen, wenn die Beschäftigung für andere Frauen unabhängig von einer Schwangerschaft keinerlei Gefährdung ergibt, aber im Einzelfall auf Grund der individuellen Verhältnisse der schwangeren Frau die Gesundheit von Mutter oder Kind gefährden würde. Unter dieser Voraussetzung können auch psychische Belastungen der Arbeitnehmerin ein Beschäftigungsverbot begründen. Das individuelle Beschäftigungsverbot des § 3 Abs. 1 MuSchG greift aber erst ein, wenn der Arzt eine Gefährdung attestiert. Das ärztliche Zeugnis ist für das Beschäftigungsverbot konstitutiv (BAG 1. Oktober 1997 – 5 AZR 685/96 – BAGE 86, 347, 350; 11. November 1998 – 5 AZR 49/98 – BAGE 90, 125, 130 f.; 21. März 2001 – 5 AZR 352/99 – BAGE 97, 215, 219).

[29] 3. Die Pflicht der Arbeitnehmerin zur Arbeitsleistung wird durch das Verbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG suspendiert. Der Arbeitgeber darf die Arbeitnehmerin nicht mehr verbotswidrig einsetzen. Das Beschäftigungsverbot bestimmt nach Maßgabe des § 11 MuSchG zugleich über die Vergütungspflicht des Arbeitgebers. Entgegen § 326 Abs. 1 BGB nF entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung nicht. Vielmehr besteht für die gesamte Dauer des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots ein Anspruch auf Mutterschutzlohn (BAG 21. März 2001 aaO, zu II 3 der Gründe mwN).

[30] 4. Der Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG besteht nur, wenn allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, daß die Schwangere mit der Arbeit aussetzt. Das Beschäftigungsverbot muß die nicht wegzudenkende Ursache für das Nichtleisten der Arbeit und den damit verbundenen Verdienstausfall sein. Für die Zeit, in der die Schwangere arbeitsunfähig krank ist, ist dieser alleinige Ursachenzusammenhang nicht gegeben. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber nach Ablauf des Sechswochenzeitraums nicht mehr zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle verpflichtet ist. Es kommt also darauf an, ob ein krankhafter Zustand, sei es im Zusammenhang mit der Schwangerschaft, sei es unabhängig von dieser besteht, der zur Arbeitsunfähigkeit der Schwangeren führt. Ist dies der Fall, so ist krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Ein gleichzeitig ausgesprochenes Beschäftigungsverbot hat die Wirkungen der §§ 3 Abs. 1, 21, 24 MuSchG, begründet aber keine Vergütungspflicht nach § 11 MuSchG. Worauf die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit beruht, ist unerheblich. Liegt dagegen keine Krankheit vor oder führt diese nicht zur Arbeitsunfähigkeit, bleibt die Vergütungspflicht durch das Beschäftigungsverbot aufrecht erhalten. Je nachdem, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder nicht, hat die Schwangere also entweder einen – gesetzlich auf sechs Wochen beschränkten – Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gegen den Arbeitgeber (§ 3 EFZG) und anschließend auf Krankengeld gegen die Krankenkasse (§ 44 SGB V), oder sie hat gegen den Arbeitgeber einen – nicht auf sechs Wochen beschränkten – Anspruch nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (BAG 12. März 1997 – 5 AZR 766/95 – BAGE 85, 237, 242 f.; 1. Oktober 1997 – 5 AZR 685/96 – BAGE 86, 347, 350 f.). Der behandelnde Arzt hat zu beurteilen, ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder ohne eine aktuelle Arbeitsunfähigkeit Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet ist. Hierbei besteht für den Arzt ein Beurteilungsspielraum (BAG 5. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 – BAGE 80, 248, 253; 31. Juli 1996 – 5 AZR 474/95 – BAGE 84, 1, 4; 12. März 1997 – 5 AZR 766/95 – BAGE 85, 237, 243 mwN).

[31] Diese Risikoabgrenzung beim Zusammentreffen von zwei Tatbeständen, die jeweils für sich einen Ausfall der Arbeit bewirken, ist dadurch gerechtfertigt, daß die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wie dargestellt, zwischen dem einzelnen Arbeitgeber und der Versichertengemeinschaft aufgeteilt sind. Es wäre nicht gerechtfertigt, die gesetzliche Aufteilung deswegen zu Lasten des Arbeitgebers zu verschieben, weil zu der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit die Gefährdung der Gesundheit der schwangeren Arbeitnehmerin hinzutritt. Die zeitlich abgegrenzte und materiell abgestufte Sicherung des Arbeitnehmers durch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Krankengeld mit Leistungspflicht der Krankenkasse (§§ 44, 48, 49 SGB V) ist das vorrangige Prinzip. § 11 MuSchG füllt demgegenüber nur eine verbleibende Lücke zugunsten eines vorbeugenden Schutzes der Schwangeren.

[32] 5. Nach diesen Grundsätzen ist auch der Fall zu beurteilen, daß eine bestehende Krankheit bei Fortführung der Beschäftigung eine weitere Verschlechterung der Gesundheit und erst dadurch die Unfähigkeit zur Arbeitsleistung bewirkt. Der Arzt kann hier krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, ohne daß der Arbeitnehmer die Arbeit zuvor wieder aufnehmen müßte (vgl. nur BAG 7. August 1991 – 5 AZR 410/90 – BAGE 68, 196, 198). Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit schließt den Anspruch nach § 11 MuSchG aus.

[33] Allerdings führt die Beschäftigung nur selten allein zu der in § 3 Abs. 1 MuSchG vorausgesetzten Gefährdung und nicht gleichzeitig auch zur Arbeitsunfähigkeit. Hätte der Arzt die Möglichkeit des Ausspruchs eines Beschäftigungsverbots nicht, würde er im Falle einer Lebens- oder Gesundheitsgefährdung in aller Regel Arbeitsunfähigkeit bescheinigen. Die arbeitsbedingte Gefährdung von Leben oder Gesundheit im Sinne von § 3 MuSchG ist zumeist mit Arbeitsunfähigkeit verbunden. Die Schwangere darf unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MuSchG nicht beschäftigt werden. Die Norm verlangt eine Prognose, ob die Gefährdung von Leben oder Gesundheit eintritt, wenn die Beschäftigung andauert. Nur wenn Arbeitsunfähigkeit vorliegt, wie sie jede Arbeitnehmerin treffen kann, gilt allein das Entgeltfortzahlungsrecht. Deshalb kommt es dann, wenn die entscheidende Verschlechterung der Gesundheit erst durch die Fortführung der Beschäftigung eintreten würde, darauf an, ob die Ursache hierfür ausschließlich in der Schwangerschaft begründet ist. In diesem Fall ist das sich verwirklichende Risiko der §§ 3 Abs. 1, 11 MuSchG dem Arbeitgeber zuzuweisen, die Arbeitsunfähigkeit dagegen subsidiär. Bei einer anderen Auslegung liefe § 11 MuSchG weitgehend leer.

[34] 6. Die Arbeitnehmerin genügt ihrer Darlegungslast zur Suspendierung der Arbeitspflicht und zur Begründung eines Anspruchs aus § 11 Abs. 1 MuSchG zunächst durch Vorlage der Bescheinigung. Der Arbeitgeber, der ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG anzweifelt, kann vom ausstellenden Arzt Auskünfte über die Gründe für das Attest verlangen, soweit diese nicht der ärztlichen Schweigepflicht unterliegen. Der Arzt hat dem Arbeitgeber mitzuteilen, von welchen tatsächlichen Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmerin er bei Erteilung seines Zeugnisses ausgegangen ist und ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Will der Arbeitgeber das Beschäftigungsverbot wegen objektiv begründbarer Zweifel nicht gegen sich gelten lassen, kann er eine weitere ärztliche Untersuchung der Arbeitnehmerin verlangen. Die Arbeitnehmerin hat diesem Verlangen angesichts der den Arbeitgeber treffenden Belastungen regelmäßig nachzukommen, wenn der Arbeitgeber ihr die ihn dazu bewegenden Gründe mitteilt (BAG 31. Juli 1996 – 5 AZR 474/95 – BAGE 84, 1, 6; 21. März 2001 – 5 AZR 352/99 – BAGE 97, 215, 220 mwN).

[35] 7. a) Bestehen Zweifel an einem Beschäftigungsverbot, ist es dem Arbeitgeber unbenommen, unabhängig von einer neuerlichen Untersuchung Umstände vorzutragen, die den Beweiswert des ärztlichen Zeugnisses erschüttern. Der Ausspruch des Beschäftigungsverbots stellt keine hinreichende Bedingung des Anspruchs dar, sondern dient nur als Beweismittel für das Vorliegen des Beschäftigungsverbots; als Beweismittel kann die ärztliche Bescheinigung durch anderweitige Tatsachen mehr oder weniger entwertet werden. Ein erhebliches Vorbringen des Arbeitgebers wäre etwa, die Arbeitnehmerin habe dem Arzt ihre Arbeitsbedingungen, die für den Ausspruch des Verbots ausschlaggebend gewesen seien, unzutreffend beschrieben.

[36] b) Der Beweiswert eines zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbots ist ferner erschüttert, wenn die Arbeitnehmerin trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine ärztliche Bescheinigung vorlegt, aus der hervorgeht, von welchen Arbeitsbedingungen der Arzt beim Ausspruch des Beschäftigungsverbots ausgegangen ist und welche Einschränkungen für die Arbeitnehmerin bestehen. Solche Angaben sind vor dem Hintergrund der erheblichen finanziellen Folgen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots für den Arbeitgeber erforderlich. Nur wenn der Arbeitgeber diese Umstände kennt, kann er prüfen, ob er der Arbeitnehmerin andere zumutbare Arbeiten zuweisen kann, die dem Beschäftigungsverbot nicht entgegenstehen (vgl. dazu BAG 21. April 1999 – 5 AZR 174/98 – AP MuSchG 1968 § 4 Nr. 5 = EzA MuSchG § 11 nF Nr. 18, zu A II 2 und B I der Gründe; 15. November 2000 – 5 AZR 365/99 – BAGE 96, 228, 230 f.). Solche Angaben verletzen nicht das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmerin. Vom Arzt wird nämlich nicht die Mitteilung des medizinischen Befunds verlangt, sondern die Angabe der Verhaltensanordnungen, die er der Arbeitnehmerin auf der Grundlage seiner Untersuchungen erteilt hat. So muß der Arzt auf Nachfrage beispielsweise mitteilen, ob und inwieweit die Arbeitnehmerin Arbeiten sitzend oder stehend verrichten soll und ob sie körperlich belastende Arbeiten verrichten kann. Da der Arzt im Hinblick auf die §§ 21, 24 MuSchG die Möglichkeit hat, die Beschäftigung auch dann zu verbieten, wenn krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, ist der Beweiswert des Verbots auch dann erschüttert, wenn die entsprechende Nachfrage des Arbeitgebers unbeantwortet bleibt.

[37] c) Bei einem auf die besonderen Bedingungen des Arbeitsplatzes gestützten Beschäftigungsverbot kann der Arbeitgeber die konkrete Beschreibung der zugrunde liegenden Umstände verlangen. Unterbleibt eine entsprechende Erläuterung der tatsächlichen Voraussetzungen des Beschäftigungsverbots, ist dessen Beweiswert erschüttert. Auch genügt der Arbeitgeber, der die Berechtigung des Verbots anzweifelt, seiner Darlegungslast zunächst dadurch, daß er solche Probleme am Arbeitsplatz bestreitet. Es ist Sache der Arbeitnehmerin, sie näher zu erläutern und entsprechende Geschehnisse zu konkretisieren. Erst dann ist der Arbeitgeber gehalten, dies substantiiert zu bestreiten und seinen Vortrag zu beweisen.

[38] d) Ist der Beweiswert des ärztlichen Zeugnisses erschüttert, steht nicht mehr mit der gebotenen Zuverlässigkeit fest, daß die Arbeitnehmerin im Sinne von § 11 Abs. 1 MuSchG "wegen eines Beschäftigungsverbots" mit der Arbeit ausgesetzt hat. Es ist dann ihre Sache, die Tatsachen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, aufgrund derer ein Beschäftigungsverbot gleichwohl bestand. Diese Verteilung der Beweislast für die Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, daß jede Partei die für ihr Begehren notwendigen Tatsachen beweisen muß (BAG 21. März 2001 aaO, zu II 6 der Gründe mwN). Zur Beweisführung kann die Arbeitnehmerin ihren behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht entbinden und ihn als sachverständigen Zeugen für die Verbotsgründe benennen. Dann kommt erst der näheren ärztlichen Begründung gegenüber dem Gericht ein ausreichender Beweiswert zu, wobei das Gericht den Arzt mit den festgestellten Tatsachen konfrontieren muß. Wegen der Komplexität und Schwierigkeit der Materie wird vielfach eine schriftliche Auskunft des Arztes (§ 377 Abs. 3 ZPO) nicht genügen, sondern dessen persönliche Befragung durch das Gericht erforderlich sein. Befreit die Arbeitnehmerin den Arzt nicht von seiner Schweigepflicht, sind die tatsächlichen Behauptungen des Arbeitgebers der Entscheidungsfindung zugrunde zu legen (BAG 31. Juli 1996 – 5 AZR 474/95 – BAGE 84, 1, 6).

[39] II. Das angefochtene Urteil wird diesen Grundsätzen nicht in vollem Umfang gerecht. Ob die Klägerin Mutterschutzlohn zu beanspruchen hat, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.

[40] 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Anspruch nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG nur besteht, wenn die Schwangere allein wegen des Beschäftigungsverbots mit der Arbeit aussetzt. Ist die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig krank, begründet das Beschäftigungsverbot unabhängig von den Ursachen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit keine Vergütungspflicht.

[41] 2. Das Landesarbeitsgericht hat weiter ausgeführt, es stehe fest, daß die Klägerin über den 17. September 1999 hinaus krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen sei. Diese seine Überzeugung hat es mit der schriftlichen Auskunft des Zeugen Dr. K vom 16. Februar 2000 begründet, deren Richtigkeit die Parteien nicht bestritten hätten. Der scheinbare Widerspruch zu der Aussage des Zeugen im Kammertermin beruhe offensichtlich auf einer Verkennung des Krankheitsbegriffs im Sinne des Arbeitsrechts. Der Zeuge habe schriftlich bekundet, die Klägerin habe schon am 3. August 1999 über ausgeprägte Übelkeit, Unwohlsein und Erbrechen geklagt, Beschwerden, die weit über das Maß üblicher Schwangerschaftsbeschwerden hinausgingen. Im Zusammenhang mit anderen Komplikationen habe er der Klägerin für die Zeit vom 9. bis 31. August 1999 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt. Die Klägerin habe dann nach drei Tagen Arbeit glaubhaft an Übelkeit, Erbrechen und Unterbauchbeschwerden gelitten. Am 20. September 1999 habe sie versucht, die Arbeit in verschiedenen Büros wieder aufzunehmen. Sie habe ihre Tätigkeit wegen Übelkeit und Erbrechen aufgeben müssen. All diesen Symptomen habe der Zeuge ausdrücklich Krankheitswert beigemessen und daraufhin die Beschäftigungsverbote ausgesprochen. Er habe ausgeführt, mit den gestellten Diagnosen habe die Klägerin aus dem Arbeitsprozeß herausgenommen werden sollen. Die Beschwerden seien immer wieder erneut aufgetreten, wenn sie gearbeitet habe. Demgegenüber seien Beschwerden in Ruhepausen ab sofort nicht mehr aufgetreten. Damit habe der Zeuge eindeutig bestätigt, warum er das Beschäftigungsverbot ausgesprochen habe: Er habe befürchtet, die Klägerin werde wieder unter Übelkeit und Erbrechen mit Krankheitswert leiden, wenn sie sich in den Räumlichkeiten der Beklagten zur Erfüllung ihrer Arbeitspflicht aufhalte. Diese Befürchtung werde gestützt durch die Befunde vom 21. September 1999. Der Allgemeinzustand der Klägerin habe sich verschlechtert. Sie habe an Gewicht abgenommen und über Schlafstörungen und massive Unterbauchbeschwerden geklagt. Vor diesem Hintergrund sei es offenkundig, wie der Arzt zu der Annahme gekommen sei, ab dem 21. September 1999 habe neben dem ausgesprochenen Beschäftigungsverbot keine Krankheit mehr vorgelegen. Er habe dies daraus gefolgert, daß nach Ausspruch des Beschäftigungsverbots wie schon zuvor in Ruhephasen keinerlei Beschwerden mehr aufgetreten seien. Letzteres führe aber nicht zur Beendigung der Arbeitsunfähigkeit. Entscheidend sei nicht, ob der Arbeitnehmer in seiner Häuslichkeit beschwerdefrei lebe, sondern ob er auf Grund eines krankhaften Zustands nicht in der Lage sei, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Arbeitsunfähig sei auch ein Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung nur unter der Gefahr, in absehbarer Zukunft seinen Zustand zu verschlimmern, verrichten könne. Diese Gefahr habe nach allen Äußerungen des Zeugen vorgelegen; denn die Beschwerden seien immer wieder erneut aufgetreten, wenn die Klägerin gearbeitet habe, die Klägerin sei nur bei Freistellung von der Arbeit beschwerdefrei gewesen. Daß sich an diesem Krankheitszustand seit dem 17. September 1999 nichts geändert habe, belegten die Ereignisse vom 20. September und die Befunde vom 21. September 1999 anschaulich. Der Klägerin sei zuzugeben, daß gerade im Falle einer Risikoschwangerschaft die Abgrenzung von Arbeitsunfähigkeit und Beschäftigungsverbot schwierig sei, insbesondere wenn eine Arbeitsunfähigkeit dem Beschäftigungsverbot vorausgegangen sei. Entscheidend sei, ob der Arzt die Schwangere im Vorfeld einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von der Arbeit freistelle, um sie vor andernfalls zu befürchtenden Schäden zu schützen. Das setze voraus, daß die Schwangere insoweit geheilt sei, daß sie grundsätzlich arbeitsfähig sei und nur die Fortsetzung der Tätigkeit zu Gefahren für Mutter und Kind führen könne. Die Klägerin sei bei der Arbeitsaufnahme am 20. September 1999 keineswegs arbeitsfähig gewesen. Sie habe vielmehr krankheitsbedingt ihre Arbeit vorzeitig einstellen müssen. Dementsprechend habe der Zeuge am 21. September 1999 einen verschlechterten Allgemeinzustand festgestellt.

[42] 3. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin sind nicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Mit der rechtsfehlerfreien Annahme, die Klägerin sei infolge Krankheit arbeitsunfähig gewesen, steht aber noch nicht fest, daß der Anspruch auf Mutterschutzlohn ausgeschlossen ist.

[43] a) Tatsächliche Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind für das Revisionsgericht gemäß § 561 Abs. 2 ZPO aF bindend, soweit nicht der Tatbestand berichtigt wird (§ 320 ZPO) oder zulässige und begründete Verfahrensrügen erhoben werden. Die Klägerin rügt ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht hätte die erstinstanzliche Beweisaufnahme wiederholen, insbesondere den Zeugen Dr. K selbst vernehmen müssen.

[44] § 398 Abs. 1 ZPO stellt die erneute Vernehmung eines bereits gehörten Zeugen in das Ermessen des Gerichts. Eine Ermessensüberschreitung liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines erstinstanzlichen Zeugen anders beurteilen will als das Erstgericht, wenn es der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (BGH 19. Juni 2000 – II ZR 319/98 – NJW 2000, 3718, 3720, zu B II 1 a der Gründe mwN; BAG 25. Februar 1987 – 4 AZR 240/86 – BAGE 55, 78, 89 f.; 26. September 1989 – 3 AZR 375/89 – AP ZPO § 398 Nr. 3 = EzA ZPO § 398 Nr. 2). Die Wiederholung der Zeugenvernehmung muß nicht angeordnet werden bei abweichender Würdigung der Zeugenaussage nur wegen unterschiedlicher Bewertung objektiver, außerhalb der Aussage liegender Umstände, die weder Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögen, Wahrheitsliebe des Zeugen noch Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen. Auch darf das Berufungsgericht den objektiven Erklärungswert ausgehend vom Empfängerhorizont selbständig ermitteln, wenn es bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung des Erklärungstatbestands dasselbe Beweisergebnis wie die Vorinstanz zugrunde legt (Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl. § 398 Rn. 4, 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 60. Aufl. § 398 Rn. 4 ff., 6 ff.; Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 398 Rn. 3 ff.; Zöller/Gummer ZPO 22. Aufl. § 526 Rn. 3 ff., alle mwN).

[45] Das Landesarbeitsgericht hat schon zutreffend darauf hingewiesen, daß weder die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Rede steht noch Zweifel bei der Auslegung der Zeugenaussage bestehen bleiben. Zwar hat Dr. K bekundet, ab dem 21. September 1999 habe keine Krankheit der Klägerin mehr vorgelegen. Das Landesarbeitsgericht durfte diese Bewertung aber durch die ebenfalls von Dr. K bezeugten Tatsachen als widerlegt ansehen. Die Zeugenaussage ist in diesem Punkt ersichtlich abschließend. Weitere Tatsachen, die Dr. K noch hätte bestätigen können, sind nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht vorgetragen worden. Die rechtliche Bewertung auf der Grundlage des – außerhalb der Zeugenaussage liegenden – Rechtsbegriffs der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit obliegt dem Gericht. Das Landesarbeitsgericht hat schließlich nicht die medizinische Sachkunde des sachverständigen Zeugen beiseite geschoben, sondern die notwendigen rechtlichen Schlüsse gezogen, nachdem der Zeuge den Befunden selbst Krankheitswert zugeschrieben hat.

[46] b) Das Landesarbeitsgericht hat nach den festgestellten Tatsachen materiellrechtlich zutreffend eine Krankheit der Klägerin angenommen. Krankheit ist ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand. Wird eine Schwangerschaft von besonderen, über das übliche Maß hinausgehenden Beschwerden begleitet, liegt ein regelwidriger Zustand vor (BAG 14. November 1984 – 5 AZR 394/82 – BAGE 47, 195, 198 f.; 9. Januar 1985 – 5 AZR 415/82 – BAGE 48, 1, 3; 26. Juli 1989 – 5 AZR 301/88 – AP LohnFG § 1 Nr. 86, zu II 1 der Gründe; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 5. Aufl. § 3 Rn. 27, 31). Das war bei der Klägerin durchgehend der Fall. Die von Dr. K in bestimmtem Zusammenhang zugrunde gelegten Beschwerden hatten Krankheitswert.

[47] c) Der Arzt darf krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auch dann bescheinigen, wenn die Krankheit bei Aufnahme der Arbeit zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustands führt und erst dadurch die Unfähigkeit zur Arbeitsleistung eintritt (oben Ziff. I 5). Davon ist das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat auf dieser Grundlage eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bejaht. Wäre die Klägerin nicht schwanger gewesen, hätte eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bei dem vorliegenden Krankheitsverlauf auch an den Tagen nach dem 17. September 1999 bescheinigt werden müssen. Davon hat Dr. K offenbar nur wegen des Beschäftigungsverbots abgesehen.

[48] d) Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht berücksichtigt, daß die Schwangere gleichwohl wegen eines Beschäftigungsverbots mit der Arbeit aussetzt, wenn die Verschlechterung der Gesundheit, die das Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG rechtfertigt, ausschließlich auf der Schwangerschaft beruht. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit tritt hier hinter die besondere mit der Schwangerschaft verbundene Gefährdungssituation zurück. Der von § 11 MuSchG bezweckte Schutz der Schwangeren wird durch die praxisgerechte Ausweitung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit nicht vollständig verdrängt. Das Landesarbeitsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent nicht festgestellt, ob ein solcher Fall vorliegt. Das wird nachzuholen sein. Insbesondere muß das Landesarbeitsgericht den Grund für die nicht ohne weiteres verständlichen Reaktionen der Klägerin aufklären. Läßt sich nicht feststellen, daß er ausschließlich in der Schwangerschaft zu finden ist, geht das zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.

[49] 4. Nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind die weiteren Anspruchsvoraussetzungen der §§ 11 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 MuSchG erfüllt. Jedoch können die Parteien im neuen Berufungsverfahren insgesamt neuen Sachvortrag leisten. In Betracht kommen insbesondere genauere Feststellungen zur Fortdauer des regelwidrigen Zustands der Klägerin und der damit verbundenen Beschwerden auch im Anspruchszeitraum November/Dezember 1999.