BAG, Urteil vom 18. 2. 2003 – 9 AZR 356/02 (lexetius.com/2003,1163)

[1] Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Mai 2002 – 5 Sa 216/02 – aufgehoben.

[2] Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten über den Wunsch der Klägerin, ihre wöchentliche Arbeitszeit zu verringern und darüber, wie die verringerte Arbeitszeit auf die Wochentage zu verteilen ist.

[4] Die Klägerin ist bei der Sparkasse V, die im Laufe des Revisionsverfahrens mit den Sparkassen H und R zur jetzigen Beklagten fusionierte, seit dem 1. August 1983 als Bankkauffrau in Vollzeit angestellt. Auf das Arbeitsverhältnis sind die Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) anzuwenden.

[5] Die verheiratete Klägerin ist Mutter eines am 6. Februar 1998 geborenen Kindes. Im Anschluß an dessen Geburt nahm sie für drei Jahre Erziehungsurlaub. Für die Folgezeit vereinbarten die Parteien bis zum 31. Dezember 2001 unbezahlten Sonderurlaub nach § 50 Abs. 1 a BAT.

[6] Im September 2001 beantragte die Klägerin, nach dem Sonderurlaub die wöchentliche Arbeitszeit für die Dauer von fünf Jahren auf 60 % zu verringern und die verminderte Arbeitszeit auf die Vormittage zu verteilen. Diesen Antrag stützte sie auf § 15 b BAT. Die Beklagte stimmte der Reduzierung der Arbeitszeit am 8. Oktober 2001 zu, lehnte jedoch die Verteilung der Arbeitszeit auf die Vormittage ab. Mündliche Verhandlungen zwischen den Parteien führten zu keiner Einigung.

[7] Die Klägerin beantragte mit anwaltlichem Faxschreiben vom 30. November 2001 unter Hinweis auf § 8 Abs. 2 TzBfG beginnend mit dem 1. März 2002 eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden, verteilt auf die Zeit von montags bis donnerstags 8. 00 Uhr bis 13. 00 Uhr, hilfsweise montags bis freitags 8. 00 Uhr bis 12. 00 Uhr. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ohne neuerliche Verhandlungen mit Schreiben vom 5. Dezember 2001 ab. Die Klägerin solle als Personalreserve wie bisher im Schalterdienst eingesetzt werden und müsse deshalb während der üblichen Geschäftsstunden verfügbar sein. Die Beklagte erklärte sich weiterhin bereit, die Arbeitszeitregelung mit dem Ziel einer für beide Seiten tragbaren Lösung zu erörtern.

[8] Mit ihrer im Dezember 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, der Beklagten stünden keine betrieblichen Gründe, die Verteilung der Arbeitszeit auf vier Vormittage in der Woche abzulehnen, zur Seite. Sie hat deshalb zunächst in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihrem Antrag auf Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden zuzustimmen und, für den Fall des Obsiegens, die Arbeitszeit einschließlich der Pausen auf Montag, Dienstag, Mittwoch und Donnerstag von 8. 00 Uhr bis 13. 00 Uhr festzulegen. Auf Hinweis des Landesarbeitsgerichts hat sie in der Berufungsinstanz mit Zustimmung der Beklagten zuletzt beantragt, festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 1. März 2002 eine vertragliche Arbeitszeit von 20 Wochenstunden umfaßt und die Verteilung der Arbeitszeit einschließlich der Pausen auf Montag, Dienstag, Mittwoch und Donnerstag von 8. 00 Uhr bis 13. 00 Uhr enthält.

[9] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

[10] Sie bringt vor, es sei ihr aus betrieblichen Gründen nicht möglich, Teilzeitwünsche zu erfüllen, die sich allein auf einen Einsatz am Vormittag richteten.

[11] Das Arbeitsgericht hat dem Leistungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten und nach Klageänderung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht dem auf Feststellung gerichteten Klageantrag entsprochen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin Klageabweisung.

[12] Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Beklagte rügt mit Erfolg, für die vom Landesarbeitsgericht angenommene Fiktion der Zustimmung zu der von der Klägerin verlangten Arbeitszeitverteilung bestehe keine Rechtsgrundlage. Der von der Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht gestellte Feststellungsantrag erweist sich daher als unbegründet. Der Rechtsstreit ist jedoch nicht zur Endentscheidung reif. Die Klägerin rügt nämlich ihrerseits mit Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe nicht darauf hingewirkt, einen dem materiellen Prozeßziel entsprechenden Leistungsantrag zu stellen. Auf die Gegenrüge der Klägerin ist daher der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

[13] I. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Weder hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten der von der Klägerin gewünschten Teilzeitregelung zugestimmt, noch kann – wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat – die abgelehnte Zustimmung durch eine gesetzliche Fiktion ersetzt werden.

[14] 1. Der in § 15 b BAT geregelte Anspruch des Angestellten, die Arbeitszeit aus familiären Gründen befristet herabzusetzen, ist nicht Gegenstand des Verfahrens. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 30. November 2001 eine unbefristete Verringerung ihrer Arbeitszeit unter Hinweis auf § 8 TzBfG geltend gemacht. Ihr Feststellungsbegehren ist daher allein nach § 8 TzBfG zu beurteilen.

[15] 2. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, die persönlichen und betrieblichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 8 TzBfG seien erfüllt. Die Klägerin ist länger als sechs Monate Arbeitnehmerin der Beklagten (§ 8 Abs. 1 TzBfG). Bei dieser sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts regelmäßig mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 8 Abs. 7 TzBfG).

[16] 3. Der geltend gemachte Anspruch scheitert nicht daran, daß die Klägerin die Verringerung ihrer Arbeitszeit nicht rechtzeitig verlangt hätte.

[17] Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist der Anspruch spätestens drei Monate vor deren Beginn geltend zu machen. Die Frist bestimmt sich nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB. Der Tag der Geltendmachung ist nicht einzubeziehen. Zwischen dem Zugang des Antrags bei Arbeitgeber und dem gewünschten Beginn müssen mithin volle drei Monate liegen (vgl. Senat 9. November 1999 – 9 AZR 917/98 – AP Bildungsurlaub NRW § 5 Nr. 4 = EzA AWbG NW § 5 Nr. 1). Dem genügt das der Beklagten vorab per Fax zugeleitete Schreiben vom 30. November 2001. Die Arbeitszeit sollte mit Wirkung zum 1. März 2003 vermindert werden. Ob eine rechtzeitige Geltendmachung Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Verringerungsverlangens nach § 8 TzBfG ist, kann der Senat deshalb dahingestellt sein lassen.

[18] 4. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß sich die Parteien nicht auf eine Verkürzung der Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden geeinigt haben. Der Arbeitnehmer kann das Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit mit einem konkreten Verteilungswunsch in der Weise verbinden, daß er sein Änderungsangebot von der Festsetzung der gewünschten Arbeitszeitverteilung abhängig macht (aA Rieble/Gutzeit NZA 2002, 7, 12 f.). Tut er dies, kann das Änderungsangebot vom Arbeitgeber nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden (§ 150 Abs. 2 BGB). Hier war das Änderungsverlangen der Klägerin so zu verstehen. Da die Beklagte die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit abgelehnt hat, hat sie zugleich auch das Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit abgelehnt. Davon gehen auch die Parteien aus.

[19] 5. Die fehlende Zustimmung der Beklagten zu der von der Klägerin gewünschten Arbeitszeitregelung ist auch nicht nach § 8 Abs. 5 Satz 2 und 3 TzBfG ersetzt worden.

[20] a) Kommt eine Einigung zwischen den Arbeitsvertragsparteien nach § 8 Abs. 3 TzBfG nicht zustande und hat der Arbeitgeber das Verlangen des Arbeitnehmers nach Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit nicht – wie es § 8 Abs. 1 TzBfG vorsieht – spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung gegenüber dem Arbeitnehmer schriftlich abgelehnt, verringert sich die Arbeitszeit in dem vom Arbeitnehmer gewünschten Umfang (§ 8 Abs. 5 Satz 2 TzBfG) und die verringerte Arbeitszeit wird entsprechend den Wünschen des Arbeitnehmers verteilt (§ 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG). Dann kommt zwischen den Arbeitsvertragsparteien eine arbeitsvertragliche Vereinbarung mit den entsprechend geänderten Arbeitsbedingungen kraft gesetzlicher Fiktion zustande (einhellige Ansicht, vgl. Mengel in Annuß/Thüsing TzBfG § 8 Rn. 112 mwN).

[21] b) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat das Verlangen der Klägerin form- und fristgerecht abgelehnt.

[22] Sie war nach § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG verpflichtet, der Klägerin die Entscheidung über die Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung spätestens einen Monat vor dem gewünschten Beginn der Verringerung schriftlich mitzuteilen. Dies hat sie durch das Ablehnungsschreiben vom 5. Dezember 2001 getan. Sie hat sich dabei an dem mit Schreiben der Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 30. November 2001 gewünschten Beginn der Teilzeitarbeit am 1. März 2002 orientiert. Das konnte sie tun, weil die Klägerin damit erstmals ein Verlangen nach § 8 TzBfG auf ein unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Mit dem vorausgegangenen Verringerungsverlangen nach § 15 b BAT konnte demgegenüber nur eine befristete Teilzeitregelung erreicht werden.

[23] Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte gegen ihre Verhandlungspflicht nach § 8 Abs. 3 TzBfG verstoßen hat. Selbst wenn dies der Fall wäre, hätte die Beklagte nicht das Recht verloren, den Arbeitszeitwunsch der Klägerin abzulehnen.

[24] aa) Nach § 8 Abs. 3 TzBfG hat der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit mit dem Ziel zu erörtern, zu einer Vereinbarung zu gelangen. Demgegenüber sieht Satz 2 lediglich eine Verpflichtung des Arbeitgebers vor, mit dem Arbeitnehmer Einvernehmen über die festzulegende Verteilung der Arbeitszeit zu erzielen. Ein solches Einvernehmen ist nur erzielbar, wenn die Vertragsparteien miteinander verhandeln. Die Pflicht des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer zu verhandeln, betrifft deshalb sowohl die Verkürzung, als auch die Verteilung der Arbeitszeit (ErfK/Preis 3. Aufl. § 8 TzBfG Rn. 15).

[25] Die Beklagte war also nicht schon deshalb von der Verhandlungspflicht entbunden, weil seit dem 8. Oktober 2001 nur noch Meinungsverschiedenheiten über die Verteilung der zu verringernden Arbeitszeit bestanden. Es spricht allerdings einiges dafür, daß auf Grund der vorherigen Erörterungen eine Möglichkeit, durch Verhandlung zu einem Einvernehmen zu kommen, entfallen war. Zwischen den Parteien waren die Argumente ohnehin schon ausgetauscht.

[26] bb) Das kann jedoch dahingestellt bleiben. Eine Verletzung der Verhandlungspflicht nach § 8 Abs. 3 TzBfG führt nämlich nicht, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, ohne weiteres dazu, daß die Ablehnung des Teilzeitverlangens unwirksam ist oder sich als Mißbrauch darstellt.

[27] (1) Die gesetzlich vorgesehene Verhandlungspflicht ist kein rechtlich unverbindlicher Appell des Gesetzgebers. In ihr kommt der Wille zum Ausdruck, durch Begründung von Rechtspflichten möglichst eine einvernehmliche, innerbetriebliche Regelung zu begründen. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung eine Verhandlungsobliegenheit für den Arbeitgeber begründet (ErfK/Preis 3. Aufl. § 8 TzBfG Rn. 15; aA Mengel BB 2002, 1545). Diese Obliegenheit zeitigt Rechtsfolgen. So kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keine Einwendungen entgegenhalten, die im Rahmen einer Verhandlung hätten ausgeräumt werden können, wenn er entgegen der Vorschrift nicht verhandelt (Meinel/Heyn/Herms TzBfG § 8 Rn. 46 mwN; Zwanziger in Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 5. Aufl. § 8 TzBfG Rn. 39). Auch ist es zulässig, daß ein Arbeitnehmer nach Durchführung der Verhandlung gerichtlich einen anderen Arbeitszeitwunsch eingeklagt, als er ursprünglich geltend gemacht hat, wenn er dabei neue Erkenntnisse berücksichtigt, die sich aus der Verhandlungsphase ergeben.

[28] Das Gesetz sieht allerdings nicht vor, daß die Ablehnung der gewünschten Arbeitszeitverteilung unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gegen seine Verhandlungsobliegenheit verstoßen hat. Eine derartig schwerwiegende Rechtsfolge hätte der Gesetzgeber ausdrücklich anordnen müssen. Das ist in § 8 Abs. 5 Satz 2 und 3 TzBfG nur für den Fall geschehen, daß sich der Arbeitgeber innerhalb der Frist überhaupt nicht zu dem Verlangen äußert, die Arbeitszeit zu verringern und neu zu verteilen. Allein aus dem mit der Verhandlungsobliegenheit verfolgten Zweck kann keine Fiktion hergeleitet werden.

[29] (2) Ein Arbeitgeber verwirkt sein Ablehnungsrecht nicht schon wegen Rechtsmißbrauchs (§ 242 BGB), weil er ohne Verhandlungen den Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers ablehnt. Nicht jeder Verstoß führt zur Verwirkung eigener Rechte. Der Verlust eigener Rechte kommt nur in Betracht, sofern die gesetzliche Bestimmung keine ausreichende Sanktion anordnet und somit den anderen Vertragspartner rechtlos stellt (vgl. BAG 12. April 2002 – 2 AZR 148/01 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49). Das TzBfG stellt den Arbeitnehmer, dessen Arbeitgeber nicht verhandelt, nicht rechtlos. Es sieht für den Verstoß gegen die Verhandlungsobliegenheit die oben dargelegten Rechtsfolgen vor. Diese Rechtsfolgen reichen aus, den Arbeitgeber zur Verhandlung anzuhalten. Im übrigen kann der Arbeitnehmer die fehlende Zustimmung seines Arbeitgebers im Wege der Leistungsklage gerichtlich ersetzen lassen.

[30] II. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Auf die Rüge der Klägerin ist die Rechtssache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

[31] 1. Die Klägerin hat eine Verletzung der Hinweispflicht (§ 139 ZPO) gerügt. Das Landesarbeitsgericht habe empfohlen, von dem ursprünglichen Leistungsantrag auf Abgabe einer Willenserklärung zu einem Antrag überzugehen, mit dem das Bestehen einer schon zustande gekommenen Vereinbarung festgestellt werden sollte. Richtig wäre jedoch ein Hinweis gewesen, den Leistungsantrag wenigstens als Hilfsantrag aufrechtzuerhalten. Wäre dieser Hinweis erteilt worden, hätte sie ihn auch befolgt.

[32] 2. Die Rüge ist zulässig und ordnungsgemäß begründet worden; sie greift auch in der Sache durch.

[33] a) Da die Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht obsiegt hat, konnte sie bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz geltend machen, das Landesarbeitsgericht habe das Verfahren verletzt (sog. Gegenrüge: ArbGV-Düwell § 74 Rn. 56; Müller-Glöge in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 4. Aufl. § 75 Rn. 19; GK-ArbGG/Ascheid Stand Dezember 2002 § 74 Rn. 72). Die Klägerin hat auch entsprechend § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO angegeben, welchen Antrag sie bei einem sachdienlichen Hinweis gestellt hätte.

[34] b) Nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das Gericht ua. darauf hinzuwirken, daß die Parteien die sachdienlichen Anträge stellen. Sachdienlich sind solche Anträge, die eine Übereinstimmung zwischen dem prozessualen Antrag und dem materiellen Prozeßziel herstellen (Senat 10. Dezember 1991 – 9 AZR 319/90 – AP ZPO § 253 Nr. 20 = EzA ZPO § 253 Nr. 11). Erfolgt kein entsprechender Hinweis und wird dieser Verfahrensmangel ordnungsgemäß gerügt, hat das Revisionsgericht das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (Senat 10. Dezember 1991 – 9 AZR 319/90 – aaO; vgl. auch BAG 20. Februar 2001 – 1 ABR 30/00 – AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 23 = EzA BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 7). Diese Voraussetzungen liegen hier vor:

[35] Der Klägerin kam es darauf an, für sich eine Arbeitszeitverteilung wie sie in ihrem Leistungsantrag und später in ihrem Feststellungsantrag beschrieben war, sicherzustellen. Dieses Prozeßziel hätte durch den vom Landesarbeitsgericht angeregten Feststellungsantrag nur erreicht werden können, wenn die Rechtsfrage, ob bei fehlender Erörterung der Verteilung der Arbeitszeit die Zustimmung des Arbeitgebers fingiert wird, höchstrichterlich ebenso beurteilt würde, wie es das Landesarbeitsgericht angenommen hat. Hiervon konnte das Landesarbeitsgericht schon deshalb nicht ausgehen, weil es zur Klärung dieser Rechtsfrage die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen hat. Die Klägerin hätte deshalb darauf hingewiesen werden müssen, ihren Leistungsantrag wenigstens hilfsweise aufrechtzuerhalten. Ihr ist deshalb die Möglichkeit zu geben, das in der erneuten Berufungsverhandlung nachzuholen.

[36] 3. Für die anderweite Verhandlung sind im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Zeitablauf und die bei der Beklagten durch die Fusion möglicherweise eingetretenen tatsächlichen Veränderungen folgende Hinweise angebracht:

[37] Als maßgeblich für die Beurteilung eines Teilzeitbegehrens wird im Schrifttum der Schluß der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz angesehen (vgl. Diller NZA 2001, 589, 590 ff.). Dem stimmt der Senat nicht zu. Dafür, welche Tatsachen zu berücksichtigen sind, ist nicht nur das Prozeßrecht, sondern auch das materielle Recht maßgebend. Danach kommt es hier auf den Zeitpunkt der Ablehnung des Arbeitszeitwunsches durch den Arbeitgeber an:

[38] Die Bedenken gegen die zeitlich unbeschränkte Berücksichtigung von Tatsachen ergeben sich aus § 8 Abs. 6 TzBfG. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer eine erneute Verringerung der Arbeitszeit frühestens nach Ablauf von zwei Jahren verlangen, nachdem der Arbeitgeber das vorherige Vertragsänderungsangebot berechtigt abgelehnt hat. Der Arbeitnehmer ist daran für zwei Jahre gebunden, auch wenn sich zwischenzeitlich die Voraussetzungen zu seinen Gunsten ändern. Das Gesetz will den Arbeitgeber nach einer berechtigten Ablehnung für zwei Jahre vor einer erneuten Überprüfung der betrieblichen Verhältnisse in Bezug auf den Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers schützen. Dieses Ziel wäre nicht erreichbar, wenn man den Arbeitgeber während eines laufenden Verfahrens zu eben dieser Überprüfung anhalten würde (im Ergebnis ebenso Meinel/Heyn/Herms TzBfG § 8 Rn. 124; MünchArbR/Schüren Ergänzungsband 2. Aufl. § 162 Rn. 85; Boewer TzBfG § 8 Rn. 221).

[39] Hat der Arbeitgeber unberechtigt das Änderungsverlangen abgelehnt, kann er nicht besser gestellt werden, als wenn er dem Verlangen des Arbeitnehmers zugestimmt hätte. Daher kann dieser Arbeitgeber spätere Veränderungen nicht uneingeschränkt geltend machen. Soweit es die Verteilung der Arbeitszeit betrifft, ist das Korrekturrecht nach § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu berücksichtigen. Danach ist das Nachschieben nur solcher Umstände zuzulassen, die der Arbeitgeber auch bei unterstellter Zustimmung zum Verlangen des Arbeitnehmers noch nachträglich vorbringen könnte (Boewer TzBfG § 8 Rn. 228).

[40] Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.