Bundesarbeitsgericht
Beteiligungsvergütung – Leitender Arzt – "Altvertragler"
BAG, Urteil vom 15. 4. 2003 – 9 AZR 338/02 (lexetius.com/2003,1588)
[1] Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 21. Dezember 2001 – 5 Sa 25/01 – wird zurückgewiesen.
[2] Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
[3] Tatbestand: Die Parteien streiten für die Jahre 1998 und 1999 über Ansprüche des Klägers auf Beteiligung an den Einnahmen des Beklagten aus stationären wahlärztlichen Leistungen.
[4] Der Kläger ist auf Grund Dienstvertrags vom 22. Dezember 1987 seit dem 1. November 1988 als leitender Arzt der unfallchirurgischen Klinik des Krankenhauses L. beschäftigt. Die Beklagte übernahm die Trägerschaft mit Wirkung zum 1. Januar 1994 vom Landkreis L.
[5] Die Vergütung des Klägers ist in § 7 des Dienstvertrags geregelt. Danach erhält er für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich neben einer zusatzversorgungspflichtigen Vergütung nach Maßgabe der VergGr. I des Bundes-Angestellten-tarifvertrages nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 "als nicht versorgungspflichtige Vergütung a) eine Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers aus der gemäß § 6 Bundespflegesatzverordnung (BPflV) und § 6 der AVB des Krankenhauses in der jeweils gültigen Fassung gesonderten Berechnung ärztlicher Leistungen bei denjenigen Patienten, die diese Leistungen gewählt, mit dem Krankenhaus vereinbart und in Anspruch genommen haben; b) …"
[6] In Satz 2 heißt es dann weiter: "Von der Beteiligung des Arztes an den vorstehend genannten Einnahmen werden diese um den anteiligen Kostenabzug gekürzt, den der Krankenhausträger für die in Buchstabe a und b genannten Leistungen des Arztes bei der Ermittlung der Selbstkosten aus den Gesamtkosten des Krankenhauses im Selbstkostenblatt (§ 18 Abs. 2 und Anlage 1 BPflV in der jeweils gültigen Fassung) auszugliedern hat."
[7] Satz 3 lautet: "Dieser anteilige Kostenabzug bemißt sich nach dem Betrag, der sich bei der Aufteilung des Kostenabzugs nach § 18 Abs. 6 BPflV entsprechend dem prozentualen Verhältnis entsprechend der Bruttoeinnahmen aus der Tätigkeit der Leitenden Ärzte bei gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen zueinander ergibt. Aus den verbliebenen jährlichen Einnahmen erhält der Arzt 100 % aus den ersten 50. 000, – DM 75 % aus den nächsten 50. 000, – DM 70 % aus den nächsten 100. 000, – DM 50 % aus den nächsten 300. 000, – DM 40 % aus den restlichen jährlichen Einnahmen. (2) … (3) Bemessungsgrundlage zur Berechnung der Entgelte für die in Abs. 1 Nr. 2 genannten Leistungen durch den Krankenhausträger ist die GOÄ 83 (Gebührenordnung für Ärzte) in der jeweils gültigen Fassung. (4) … (5) Gläubiger der Vergütung für gesondert berechenbare ärztliche Leistungen gem. § 6 BPflV und § 6 der AVB des Krankenhauses in der jeweils gültigen Fassung ist der Krankenhausträger. Die Krankenhausverwaltung zieht die Vergütung für die gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen ein. Der Arzt teilt alsbald, spätestens jedoch innerhalb von 10 Tagen nach Entlassung des Patienten die von ihm zu ermittelnde Vergütungsforderung zusammen mit den Berechnungskriterien der Krankenhausverwaltung mit. Dabei hat der Arzt zu berücksichtigen, 1. den gemeinnützigen Charakter des Krankenhauses und den Pflegekostentarif des Krankenhauses, sowie die Bemessungskriterien des § 5 Abs. 2 GOÄ 1983 in der jeweils gültigen Fassung; 2. die Vorschriften des § 3 Abs. 1 BPflV in der jeweils gültigen Fassung und ggf. die ergänzenden landesrechtlichen Vorschriften über die mit dem Pflegesatz abgegoltenen allgemeinen Krankenhausleistungen. Will die Krankenhausverwaltung von dem Vergütungsvorschlag des Arztes abweichen und kann sich mit ihm nicht einigen, so entscheidet die Krankenhausleitung im Benehmen mit dem Kollegium der Leitenden Ärzte. (6) Abrechnungszeitraum für die Vergütung nach Abs. 1 Nr. 2 ist das Kalenderjahr. Werden Zahlungen unmittelbar an den Arzt geleistet, so hat er dies der Krankenhausverwaltung unverzüglich mit den vollständigen Abrechnungsunterlagen mitzuteilen. Die Krankenhausverwaltung ist verpflichtet, die Anteile nach Abs. 1 Nr. 2 nach Zahlungseingang festzulegen und monatlich an den Arzt auszuzahlen."
[8] Die in § 7 Abs. 1 Nr. 2 des Dienstvertrages angeführten Vorschriften des § 18 Abs. 2 und Abs. 6 BPflV waren schon zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht mehr gültig. Angewendet wurde statt dessen die BPflV vom 21. August 1985 (BPflV 1985). Der Krankenhausträger errechnete nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 iVm. § 8 Satz 1 Nr. 2 BPflV 1985 als Kostenabzug das 1, 2-fache der Summe der für den Pflegesatzzeitraum geltenden Wahlarztabschläge von 5 vH, also 6 vH des Pflegesatzes pro Wahlleistungspatient und Pflegetag. Der auf den Kläger entfallende anteilige Kostenabzug wurde sodann in Umsetzung von § 11 Abs. 3 BPflV 1985 unter Anwendung der Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 Dienstvertrag ermittelt.
[9] Seit 1. Januar 1997 zieht die Beklagte unter Berufung auf § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV vom 26. September 1994 (BPflV 1994) von den Gebühren, die sie für die wahlärztlichen Leistungen gegenüber den Patienten im eigenen Namen abrechnet und einzieht, vor Abzug der Gebührenminderung nach § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ je nach Art der wahlärztlichen Leistung 40 oder 20 vH als Kosten ab. Diesen Kostenabzug ermittelt die Beklagte wie bisher auf der Grundlage der krankenhausweit erbrachten wahlärztlichen Leistungen unter anschließender Anwendung der prozentualen Verhältnisregelung in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 Dienstvertrag und der Staffelung. Für die auf den wahlärztlichen Leistungen des Klägers beruhenden Einnahmen des Jahres 1998 von 549.722,36 DM zog die Beklagte Kosten in Höhe von 186.134,45 DM ab. Für das Jahr 1999 errechnete sie ausgehend von 784.144,77 DM Einnahmen einen Kostenabzug von 264.556,53 DM. Unter Anwendung der im Dienstvertrag vereinbarten Staffelung zahlte sie an den Kläger für 1998 239.293,96 DM und für das Jahr 1999 315.335,30 DM.
[10] Der Kläger hält die Berechnung des Kostenabzugs für fehlerhaft. Er habe Anspruch darauf, so behandelt zu werden wie ein Arzt mit Liquidationsrecht. Als sog. Altvertragler (Vertragsabschluß vor dem 1. Januar 1993) genieße er Bestandsschutz. Anzuwenden sei deshalb § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 BPflV 1994 mit der Folge, daß die Beklagte den Kostenabzug wie bisher zu berechnen habe. Bei Anwendung der Nummer 4 müsse zumindest die in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 Dienstvertrag vorgesehene prozentuale Regelung entfallen.
[11] Der Kläger hat zuletzt beantragt, an ihn 106.529,90 DM nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 8. August 2000 zu zahlen.
[12] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
[13] Die Beklagte hält ihre Berechnung auf der Grundlage des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV 1994 für richtig.
[14] Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil teilweise abgeändert. Die Beklagte ist verurteilt worden, an den Kläger 9.922,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit 9. August 2000 zu bezahlen. § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 Dienstvertrag sei nach Aufhebung des § 11 Abs. 3 BPflV 1985 nicht mehr anzuwenden. Die weitergehende Berufung hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der zugelassenen Revision. Mit ihr verlangt er Zahlung von weiteren 96.607,90 DM = 49.394,65 Euro brutto nebst 4 % Zinsen hieraus seit 9. August 2000. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
[15] Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat für die Jahre 1998 und 1999 über die vom Landesarbeitsgericht zu seinen Gunsten ausgeurteilten Beträge hinaus keine Zahlungsansprüche, die sich aus den Einnahmen wahlärztlicher Leistungen ergeben. Die Beklagte hat die ihm zustehenden Forderungen insoweit erfüllt (§ 362 BGB). Sie hat den Kostenabzug zu Recht auf der Grundlage von § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV 1994 ermittelt.
[16] I. Der als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommende Dienstvertrag rechtfertigt die Klage nicht. Nach dem in den Jahren 1998 und 1999 geltenden Pflegesatzrecht setzt ein Kostenabzug auf der Grundlage des vom Kläger herangezogenen § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 BPflV 1994 voraus, daß der Arzt auf Grund eines vor dem 1. Januar 1993 geschlossenen Vertrags berechtigt ist, wahlärztliche Leistungen gesondert zu berechnen. Das haben die Vorinstanzen zutreffend erkannt.
[17] 1. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, weil das Liquidationsrecht nicht dem Kläger, sondern der Beklagten zustehe.
[18] a) Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob es sich bei dem Dienstvertrag um einen typischen Vertrag handelt. Die Auslegung nichttypischer Verträge und Willenserklärungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Tatsachengerichten vorbehalten. Deren Auslegung ist in der Revision nur eingeschränkt überprüfbar. Der Überprüfung unterliegt allein, ob bei der Auslegung die allgemeinen Auslegungsregeln, insbesondere §§ 133, 157 BGB, richtig angewendet worden sind, ob der Tatsachenstoff vollständig verwertet wurde, und ob bei der Auslegung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen wurde (vgl. Senat 8. September 1998 – 9 AZR 273/97 – AP BGB § 611 Tantieme Nr. 2 = EzA BGB § 611 Tantieme Nr. 2). Nur bei der Auslegung von typischen Verträgen gilt eine uneingeschränkte Revisibilität.
[19] b) Auch wenn zugunsten des Klägers ein uneingeschränkter Prüfmaßstab angelegt wird, ist die Auslegung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden.
[20] aa) Bereits der Wortlaut des Dienstvertrags zeigt, daß die Parteien eine sog. Beteiligungsvergütung vereinbart haben. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 Dienstvertrag erhält der Kläger für seine Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich als nicht zusatzversorgungspflichtige Vergütung eine Beteiligung an den Einnahmen des Krankenhausträgers aus der gesonderten Berechnung ärztlicher Leistungen bei denjenigen Patienten, die diese Leistungen gewählt, mit dem Krankenhaus vereinbart und in Anspruch genommen haben. Gläubiger der gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen ist nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 5 Dienstvertrag der Krankenhausträger. Das schließt die Begründung eines eigenen Forderungsrechts des Klägers gegen Patienten mit wahlärztlichen Leistungen aus.
[21] Der Klausel, nach der die Krankenhausverwaltung die Vergütung "einzieht", ist entgegen der Auffassung des Klägers nichts anderes zu entnehmen. Damit ist nicht ausgedrückt, die Beklagte sei nur "einziehungsermächtigt", nämlich berechtigt, die Forderung gegen den Patienten klageweise durchzusetzen, ohne selbst Inhaberin der Forderung zu sein. Ein solches abgespaltenes Forderungsrecht läßt sich mit der Festlegung ihrer Rechtsstellung als Gläubigerin nicht vereinbaren. Erkennbar dient die Klausel der Klarstellung, daß der Krankenhausträger im Verhältnis zum Kläger nicht nur berechtigt, sondern in seinem Interesse auch verpflichtet ist, für die Einziehung der Forderungen zu sorgen.
[22] Der Kläger ist an den Einnahmen nach Kürzung um den "anteiligen Kostenabzug" zu beteiligen. Welche Kosten abzuziehen sind, ist in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Dienstvertrag nicht eigenständig geregelt. Verwiesen ist auf den Kostenanteil, den "der Krankenhausträger … bei der Ermittlung der Selbstkosten aus den Gesamtkosten des Krankenhauses im Selbstkostenblatt (§ 18 Abs. 2 und Anlage 1 BPflV in der jeweils gültigen Fassung) auszugliedern hat." Mit der Bezugnahme auf § 18 Abs. 2 BPflV sind die für den Kostenabzug maßgeblichen Merkmale festgelegt. Er umfaßt die Kosten, die der Krankenhausträger gegenüber den Krankenkassen nicht geltend machen kann. Die Verweisung auf die BPflV "in der jeweiligen Fassung" macht außerdem deutlich, daß sich der Kostenabzug nach den Bestimmungen der BPflV richtet, die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum gelten.
[23] bb) Der Kläger meint, die im Dienstvertrag verwendeten Begriffe hülfen nicht weiter; eine falsche Bezeichnung schade nicht. Geboten sei eine wirtschaftliche Betrachtung. Eine Beteiligungsvergütung entspreche "spiegelbildlich" dem Liquidationsrecht des Arztes. Der Kostenabzug sei nichts anderes als die vom liquidationsberechtigten Arzt dem Krankenhausträger geschuldete Kostenerstattung. Ebenso entspreche die vereinbarte Staffelregelung dem sonst geschuldeten Vorteilsausgleich, den der Krankenhausträger beanspruchen könne, weil er dem Arzt mit der Einräumung des Liquidationsrechts eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit eröffne.
[24] Auch damit kann er nicht durchdringen.
[25] (1) Es ist zunächst nicht ersichtlich, daß sich die Parteien bei Abschluß des Dienstvertrags hinsichtlich der Beteiligungsvergütung lediglich in der Wortwahl "vergriffen" hätten.
[26] (2) Die begriffliche Gleichsetzung eines vertraglich vereinbarten Kostenabzugs mit einer ebenfalls vertraglich vereinbarten Kostenerstattung macht nur deutlich, daß beim Abschluß eines Arzt-Krankenhaus-Vertrages regelmäßig bestimmte Parameter zu berücksichtigen sind, wenn Patienten wahlärztliche Leistungen angeboten werden. Da die hiermit verbundenen Kosten von den Krankenkassen nicht übernommen werden, hat sie der Krankenhausträger nach Maßgabe des jeweiligen Pflegesatzrechts zu ermitteln und, wie es in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Dienstvertrag heißt, aus seinen Gesamtkosten "auszugliedern" oder – so ua. die Formulierung in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 und Nr. 5 BPflV 1994 – von den Gesamtbeträgen als nicht pflegesatzfähig "abzuziehen". Den sich aus dem Pflegesatzrecht ergebenden Erfordernissen kann sowohl durch einen Vertrag mit Beteiligungsvergütung als auch durch einen Vertrag mit Liquidationsrecht des Arztes genügt werden. Haben die Parteien sich für eine der beiden Vertragsgestaltungen entschieden, so hat es damit sein Bewenden.
[27] (3) Zwar kann im Einzelfall das "wirtschaftliche" Ergebnis beider Vertragsmodelle gleich sein. Diese Folge ergibt sich aber nicht zwangsläufig, sondern ist abhängig von den zwischen den Parteien im Einzelfall vereinbarten Vertragsbedingungen. Maßgeblich beim Arzt mit Liquidationsrecht ist die Höhe des frei zu vereinbarenden Vorteilsausgleichs. Maßgeblich beim Arzt mit Beteiligungsvergütung ist deren Staffelung, wie sie hier die Parteien in § 7 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 Dienstvertrag festgelegt haben. Wegen dieser individuellen Regelungsmöglichkeiten kann entgegen der Revision nicht von dem allgemeinen Erfahrungssatz ausgegangen werden, die Neuregelung des Kostenabzugs durch die BPflV 1994 benachteilige generell Ärzte mit einer Beteiligungsvergütung gegenüber Ärzten mit Liquidationsrecht. Das Gegenteil ergibt sich schon aus § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 BPflV 1994. Dort ist die Höhe des Kostenabzugs für sog. Altvertragler auf den Kostenabzug begrenzt, der bei wahlärztlichen Leistungen für Ärzte mit Neuverträgen oder Beteiligungsvergütung zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber hat somit unterstellt, daß die Anwendung der Nummer 5 zu einer höheren Belastung führen kann als die Anwendung der Nummer 4.
[28] (4) Daran ändert auch der Hinweis des Klägers auf die GOÄ als Bemessungsgrundlage der Entgelte für die wahlärztlichen Leistungen durch den Krankenhausträger (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Dienstvertrag) nichts. Richtig ist, daß für Ärzte mit Liquidationsrecht die GOÄ unmittelbar gilt, nicht aber für die Beklagte als Krankenhausträger, die den Behandlungsvertrag mit den Patienten in eigenem Namen schließt und den Kläger lediglich zur Erfüllung ihrer Behandlungspflicht einsetzt (vgl. Uleer/Miebach/Patt Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen 2. Aufl. § 1 GOÄ unter 1. 3 S 7). Die Einnahmen, an denen der Kläger zu beteiligen ist, entsprechen in ihrer Höhe mithin den "Liquidationserlösen". Anhalte für ein vom Wortlaut des Dienstvertrags abweichendes Verständnis im Sinne eines dem Kläger "an sich" eingeräumten Liquidationsrechts ergeben sich daraus aber nicht. Ersichtlich sollte mit dem Rückgriff auf die GOÄ eine für alle Beteiligten (Patienten, Krankenkassen, Krankenhausträger und beteiligungsberechtigten Arzt) nachvollziehbare und akzeptable Berechnungsgrundlage festgelegt werden.
[29] (5) Die im Dienstvertrag vereinbarte Bindung der Beklagten an den "Vergütungsvorschlag" des Klägers, von dem sie nur "im Benehmen mit dem Kollegium der Leitenden Ärzte" abweichen kann, unterstreicht die Verantwortung der Beklagten für die "Richtigkeit" der Abrechnung mit dem Patienten. Sie rechtfertigt sich sachlich aus der Kenntnis des Klägers über die von ihm behandelten Wahlpatienten und die anzuwendenden Gebührentatbestände.
[30] (6) Diesem Verständnis des Dienstvertrags steht nicht entgegen, daß – wie der Kläger geltend macht – der Krankenhausträger mit der Beteiligungsvergütung habe sicherstellen wollen, daß keine "Einnahmen" an ihm vorbei gelenkt werden könnten. Mag der Krankenhausträger mit der Vertragsgestaltung auch dieses Ziel verfolgt haben, so läßt sich daraus jedoch nicht herleiten, er habe den Kläger wirtschaftlich wie einen Arzt mit Liquidationsrecht behandeln wollen.
[31] (7) Auch aus der bisherigen Abrechnungspraxis ergibt sich nichts für die vom Kläger angenommene Auslegung. Rechtlich zutreffend ist sein Hinweis, daß bis zum Inkrafttreten der BPflV 1994 nicht ausdrücklich geregelt war, wie Einnahmen des Krankenhausträgers aus wahlärztlichen Leistungen eines Arztes mit Beteiligungsvergütung im Verhältnis zum Kostenträger zu behandeln waren. Vorschriften bestanden allein für Einnahmen aus vom Arzt gesondert abgerechneten wahlärztlichen Leistungen. Es lag deshalb nahe, im Dienstvertrag hinsichtlich des Kostenabzugs auf das jeweils geltende Pflegesatzrecht abzustellen. Dementsprechend haben die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin die einschlägigen Vorschriften der BPflV 1985 angewendet, nämlich § 13 Abs. 3 Nr. 6 iVm. § 8 Satz 1 Nr. 2 BPflV 1985 und § 11 Abs. 3 BPflV 1985.
[32] Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sollte mit dieser Handhabung sichergestellt werden, daß sich der Vergütungsanspruch des Klägers auf eine Beteiligung an den Einnahmen beschränkt, die dem Krankenhausträger im Verhältnis zum Kostenträger nach Kostenausgliederung tatsächlich verbleiben. Zweck war dagegen nicht, wie das Landesarbeitsgericht gleichfalls festgestellt hat, den Kläger wirtschaftlich wie einen Arzt mit Liquidationsrecht zu behandeln. Hiergegen wendet sich der Kläger ohne Erfolg. Soweit er behauptet, angewendet worden sei "nur" § 11 Abs. 3 BPflV, greift diese "Rüge" nicht durch. Die Vorschrift betrifft alle an einem Krankenhaus beschäftigten Ärzte mit Liquidationsrecht, die "insgesamt" verpflichtet sind, dem Krankenhausträger "die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 nicht pflegesatzfähigen Kosten" zu erstatten.
[33] (8) Wenn der Kläger nunmehr im Revisionsverfahren vorträgt, bei Kenntnis der wirtschaftlichen Schlechterstellung eines Arztes ohne Liquidationsrecht durch die BPflV 1994 hätte er 1987 den Dienstvertrag nicht unterzeichnet, so ist das revisionsrechtlich als neues Vorbringen zu beurteilen. Es ist im übrigen auch für die Auslegung unerheblich. Ebenso wenig ist von Bedeutung, wenn der Rechtsvorgänger der Beklagten bei Vertragsschluß den Kläger nicht auf die unterschiedliche Behandlung von Ärzten mit/ohne Liquidationsrecht hingewiesen haben sollte. Dieses Vorbringen bezieht sich nur auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten. Die möglicherweise daraus sich ergebenden Rechtsfolgen sind nicht Gegenstand des Verfahrens.
[34] (9) Der Kläger beruft sich auch vergeblich auf die Entscheidung des Senats vom 20. Januar 1998 (- 9 AZR 547/96 – BAGE 87, 341). Ihr läßt sich nicht der von ihm behauptete Rechtssatz entnehmen, Leitende Ärzte mit einem vor dem 1. Januar 1993 geschlossenen Beteiligungsvertrag seien wie Altvertragler zu behandeln.
[35] Der Senat hatte Dienstverträge zu beurteilen, die eine Beteiligung der Ärzte an den Einnahmen aus wahlärztlichen Leistungen vorsahen. Die Beteiligungen waren mit einem bestimmten Vomhundertsatz vom Liquidationserlös festgelegt, teils war zusätzlich ein vom Krankenhausträger abzuziehender Kostenansatz/Kostenanteil/Nutzungsentgelt von 25 vH vereinbart. Tatsächlich liquidierten die Ärzte selbst, wobei die Patienten Zahlung auf ein Konto des Krankenhausträgers zu leisten hatten. Streit bestand ua. über die Berechtigung des Krankenhausträgers, nach Inkrafftreten des GSG zusätzlich zum vertraglich vereinbarten Kostenansatz/Nutzungsentgelt weitere 10 vH vom Liquidationserlös abzuziehen, mithin um die Anpassung der Verträge. Das hat der Senat zu Lasten der Ärzte in entsprechender Anwendung der nur für Ärzte mit Liquidationsrecht (Altvertragler) geltenden Übergangsvorschriften § 11 Abs. 3 a; § 13 Abs. 6 a BPflV idF für 1993 bis 1995 Art. 26 Satz 1 bis 3 GSG bejaht. Zur Begründung hat er ua. auf die tatsächliche Durchführung der Verträge abgestellt und darauf, die Beteiligungsvergütung in Form der prozentualen Beteiligung an den vom Krankenhausträger eingezogenen Gebühren entspreche im wirtschaftlichen Ergebnis der Einräumung eines Liquidationsrechts.
[36] Diese Konstellation ist mit dem Streitfall hier nicht vergleichbar. Der Kostenabzug ist nicht prozentual festgelegt. Er ist abhängig vom Umfang des gesetzlichen Kostenabzugs. Es geht auch nicht um die Anpassung eines Vertrags an veränderte Rahmenbedingungen. Wer das Risiko von Gesetzesänderungen zu tragen hat, haben die Parteien im Dienstvertrag durch die Bezugnahme auf das jeweils geltende Recht geregelt.
[37] 2. Als Arzt mit Beteilungsvergütung kann der Kläger von der Beklagten nicht verlangen, daß der vereinbarte Kostenabzug nach Maßgabe von § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 BPflV 1994 erfolgt.
[38] a) Mit § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 und Nr. 5 BPflV 1994 sind dem Krankenhausträger alternativ zwei Wege zur Verfügung gestellt, um im Verhältnis zum Kostenträger (Krankenkassen) die nicht pflegesatzfähigen Kosten für wahlärztliche Leistungen zu ermitteln. Während nach Nummer 4 die Kosten pauschaliert mit 20 vH oder 40 vH der ungekürzten Gebühren nach der GOÄ abzuziehen sind, sind nach Nummer 5 als Kosten "85 vom Hundert des für wahlärztliche Leistungen … (vom Arzt) zu entrichtenden Nutzungsentgelts (Kostenerstattung und Vorteilsausgleich sowie diesen vergleichbare Abgaben) abzuziehen, höchstens jedoch ein dem Abzug nach Nummer 4 entsprechender Betrag". Vorausgesetzt wird für Nummer 5 mithin, daß der Arzt dem Krankenhausträger ein Nutzungsentgelt zu zahlen hat. Eine solche Verpflichtung kommt nur in Betracht, wenn der Arzt die wahlärztlichen Leistungen selbst gegenüber dem Patienten geltend machen kann.
[39] Dementsprechend gilt Nummer 5, wie es dort einleitend heißt, für "wahlärztliche Leistungen bei Verpflichtung zur Erstattung nach § 24 Abs. 3 (Altverträge und diesen vergleichbare Rechtsverhältnisse)". Die in Bezug genommene Vorschrift § 24 BPflV 1994 betrifft die "Kostenerstattung der Ärzte" im Verhältnis zum Krankenhausträger. In ihr wird geregelt, ob sich die Erstattung nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 oder Nr. 5 BPflV 1994 richtet. Die Anwendung von Nummer 5 setzt nach § 24 Abs. 3 BPflV 1994 voraus, daß die Berechtigung des Arztes zur "gesonderten Berechnung" nach § 22 Abs. 3 BPflV 1994 auf einem mit dem Krankenhausträger vor dem 1. Januar 1993 geschlossenen Vertrag oder einer vor dem 1. Januar 1993 auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften genehmigten Nebentätigkeit beruht. In § 22 Abs. 3 BPflV 1994 ist ua. (Satz 2) bestimmt, ein zur gesonderter Berechnung wahlärztlicher Leistungen berechtigter Arzt könne eine Abrechnungsstelle mit der Abrechnung der Vergütung beauftragen oder die Abrechnung dem Krankenhausträger überlassen. Wird die Abrechnung vom Krankenhaus durchgeführt, leitet dieses die Vergütung nach Abzug der anteiligen Verwaltungskosten und der nach § 24 Abs. 2 oder Abs. 3 BPflV 1994 zu erstattenden Kosten an den berechtigten Arzt weiter (Satz 5). Der Stichtag 1. Januar 1993 erklärt sich aus dem Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S 2266). Es enthielt ua. Änderungen zum Gebühren- und Pflegesatzrecht und besondere Bestimmungen für Krankenhausärzte mit Liquidationsrecht, das auf einem vor dem Stichtag vereinbarten Vertrag beruht (sog. Altvertragler).
[40] b) Die Voraussetzungen für die Anwendung der zu Gunsten sog. Altvertragler in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5, § 22 Abs. 3, § 24 Abs. 3 BPflV 1994 eingeräumten Rechte werden mithin nicht bereits dann erfüllt, wenn der Dienstvertrag vor dem Stichtag 1. Januar 1993 geschlossen ist. Zusätzlich wird verlangt, daß der Arzt auf Grund dieses Dienstvertrags das Liquidationsrecht hat. Nur insoweit kommt "Bestandsschutz" in Betracht.
[41] Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht aus der im Klammerzusatz genannten Alternative "oder vergleichbare Rechtsverhältnisse". Vergleichbar ist ein Rechtsverhältnis nur, wenn die Bedingungen dem eines Arztes mit Liquidationsrecht entsprechen. Dh. der Arzt muß selbst liquidieren dürfen. Wenn der Kläger demgegenüber meint, "vergleichbares Rechtsverhältnis" sei auch ein vor dem 1. Januar 1993 begründeter Dienstvertrag mit Beteiligungsvergütung, so übersieht er, daß in Nummer 4 im Klammerzusatz ebenfalls von "vergleichbaren Rechtsverhältnissen" die Rede ist. Die Vergleichbarkeit bezieht sich mithin auf die in den Bestimmungen jeweils aufgestellten Anwendungsvoraussetzungen. Angesprochen sind insoweit beamtete Ärzte. Die Kostenerstattung von Ärzten mit Beteiligungsvergütung richtet sich daher auch dann nach Nummer 4, wenn ihr Dienstverhältnis vor dem 1. Januar 1993 begründet worden ist.
[42] c) Bestätigt wird dies durch die vom Anwendungsbereich der Nummer 4 erfaßten Sachverhalte. Das sind wahlärztliche Leistungen bei Verpflichtung zur Erstattung nach § 24 Abs. 2 (Neuverträge und diesen vergleichbare Rechtsverhältnisse). Außerdem werden ausdrücklich "wahlärztliche Leistungen, die das Krankenhaus in Rechnung stellt" genannt. Hierunter versteht man nach allgemeinem Sprachverständnis und unter Berücksichtigung des Arztrechtes die sog. Krankenhausliquidation. Sie liegt vor, wenn der Krankenhausträger – wie hier – die wahlärztlichen Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung geltend macht.