BAG, Urteil vom 27. 8. 2003 – 4 AZR 519/02 (lexetius.com/2003,3183)

[1] 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 5. Juli 2002 – 2 Sa 621/02 – wird zurückgewiesen.

[2] 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV a KMT ab 1. April 2000 hat.

[4] Die am 18. April 1950 geborene Klägerin ist seit 1. Februar 1995 als staatlich anerkannte "Sozialarbeiterin in der Tätigkeit einer Krankenhausseelsorgehelferin", seit 26. Februar 1997 mit "Beauftragung zum Dienst am Wort und Sakrament" (Vokatio [n]) im Krankenhaus "A" in B bei dem beklagten Kirchenkreis bzw. seinem Rechtsvorgänger beschäftigt. Nach § 2 des "Arbeitsvertrages für kirchliche Mitarbeiter (innen)" vom 9. Oktober 1995 werden "auf das Arbeitsverhältnis … der Tarifvertrag für kirchliche Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg – KMT –, der jeweils geltende Tarifvertrag über die Höhe der Vergütungen und Löhne – Vergütungs- und Lohntarifvertrag – und die sonstigen zur Ergänzung des KMT vereinbarten Tarifverträge angewandt. Die tarifvertraglichen Regelungen sind Bestandteil dieses Arbeitsvertrages."

[5] § 4 des Arbeitsvertrages lautet: "Entsprechend der in § 1 dieses Vertrages vereinbarten Tätigkeit wird die Mitarbeiterin analog dem Merkmal Nr. 7 des Vergütungsgruppenplans Nr. 25 in die Vergütungsgruppe V b eingruppiert."

[6] Durch Änderungsvertrag vom 15. Januar 1996 (Nachtrag) Nr. 1 zum Arbeitsvertrag vom 9. Oktober 1995 "wird die Mitarbeiterin mit Wirkung vom 02. 12. 1995 analog Merkmal Nr. 9 des Gruppenplans Nr. 25 der Vergütungs- und Lohnordnung (Anlage 1 zum Tarifvertrag für kirchliche Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg – KMT -) in die Vergütungsgruppe IV b eingruppiert."

[7] Die Klägerin, die verschiedenen Weiterbildungsveranstaltungen besucht hat, übt beratende und seelsorgerische Tätigkeiten aus. Im Bereich der Beratung erfüllt sie vorwiegend Aufgaben in der Familien- und Sozialberatung. Hierbei klärt sie im Gespräch die familiären und sonstigen sozialen Probleme des Betroffenen und gibt Hinweise zur Klärung der Probleme, vermittelt Kontakte zu Behörden und Institutionen. Im Bereich der Seelsorge werden psychologische und geistlich-seelsorgerliche Probleme erörtert und Lösungswege gesucht.

[8] Im übrigen verrichtet sie ihre Tätigkeiten im Rahmen der "Dienstordnung für die Inhaberin der Helferstelle des Kirchenkreises für Seelsorge im Krankenhaus" vom 20. März 1995/3. April 1995 und beachtet die "Richtlinien für die Krankenhausseelsorge im Bereich der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg vom 15. Oktober 2000", die die zuvor zu beachtenden Richtlinien für die Seelsorge im Krankenhaus im Bereich der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg vom 10. August 1993 (Kirchliches Amtsblatt S. 202) abgelöst haben.

[9] Nachdem die Schlichtungsverhandlung vom 11. Juli 2000 vor dem Schlichtungsausschuß der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg – Aktenzeichen: 22/01 – gescheitert war, verfolgt die Klägerin ihr Begehren, nach VergGr. IV a KMT vergütet zu werden, mit der am 20. August 2001 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage weiter.

[10] Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Tätigkeit, eine Mischung aus seelsorgerlicher, therapeutischer und sozialer Tätigkeit, hebe sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der VergGr. IV b heraus. Ihre Tätigkeit sei im Seelsorgebereich mit der eines Pfarrers deckungsgleich. Sie sei für seelsorgerliche Dienste im Klinikum "A" angestellt. Ihre Tätigkeit sei besonders schwierig, weil es sich bei den Betreuten um Menschen handele, die sich in stationärer medizinischer Behandlung befänden. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege in der psychiatrisch-psychotherapeutischen Abteilung. Der kirchliche Seelsorgebegriff rechne ständig mit der Gegenwart Gottes. Seelsorge sei zwar psychologische Arbeit, gehe aber darin nicht auf. Sie sei nicht an Methodenbeherrschung gebunden und höre nicht auf, wenn alle Methoden versagten. Die Tatsache, daß es sich bei den von ihr ausgeübten Tätigkeiten vor allem um solche handele, die den Pfarrerinnen und Pfarrern vorbehalten seien und zu deren Berufsbild gehörten, stelle die seelsorgerische Betreuung der Patienten sowohl die besondere Schwierigkeit als auch die Bedeutung ihrer Tätigkeit dar. Insofern bestehe ein wesentlicher Unterschied zu dem normalen Berufsbild eines Sozialarbeiters.

[11] Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß sie ab dem 1. April 2000 Vergütung nach der VergGr. IV a KMT zu beanspruchen habe.

[12] Der beklagte Kirchenkreis hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, die von der Klägerin angegebenen Tätigkeiten rechtfertigten nicht den geltend gemachten Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV a KMT. Sie nehme nicht insgesamt Tätigkeiten einer höher dotierten Pfarrerin war. Allerdings überschnitten sich die Tätigkeitskreise der Klägerin und die einer Pfarrerin. Im übrigen sei es ein typisches Merkmal der Tätigkeit von Sozialarbeitern oder von Sozialpädagogen, daß sie mit gesellschaftlichen Problem- und Randgruppen zusammenarbeiten müßten. Das gelte auch für die Tätigkeit einer Seelsorgehelferin. Auch hier sei es typisch, daß sich Seelsorge in erster Linie an Menschen in besonderen Situationen richte, zB nach schweren Unglücksfällen oder – wie im Falle der Klägerin – bei Krankheiten im psychiatrischen Bereich. Zu berücksichtigen sei ferner, daß sie weder den Einsatz mehrerer Mitarbeiter koordinieren müsse noch sei die konzeptionelle Planung des Dienstes ein originäres Merkmal ihrer Tätigkeit. Die Frage, ob die Aufgaben in der Seelsorge an und für sich besonders schwierig seien, sei für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich. Allein entscheidend sei die Auslegung der VergGr. IV a Merkmal Nr. 12 KMT. Maßgeblich sei hier eine systematische Auslegung der Regelungen des Gruppenplanes Nr. 25 KMT. Die Seelsorge im kirchlichen Dienst sei nicht geeignet, eine besondere Schwierigkeit der konkreten Tätigkeit zu belegen. Seelsorge sei zwar besonders wichtig, daraus ergebe sich jedoch noch nicht gleichzeitig die besondere Schwierigkeit.

[13] Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Der beklagte Kirchenkreis beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

[14] Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.

[15] I. Die Klage ist zulässig.

[16] 1. Es handelt sich der Sache nach um eine Eingruppierungsfeststellungsklage, die auch außerhalb des öffentlichen Dienstes allgemein üblich ist und auch für den kirchlichen Bereich keinen prozessrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. zB Senat 6. August 1997 – 4 AZR 195/96 – AP AVR Diakonisches Werk § 12 Nr. 7, zu B I der Gründe; 18. Juni 1997 – 4 AZR 747/95 – AP DienstVO ev. Kirche § 12 Nr. 1, zu I der Gründe; 28. Januar 1998 – 4 AZR 491/96 – AP AVR Caritasverband § 12 Nr. 11, zu I 1 der Gründe zur kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) für die (Erz-) Bistümer Aachen, Essen, Köln, Münster (rheinisch-westfälischer Teil) und Paderborn; 26. Juli 1995 – 4 AZR 318/94 – AP AVR Caritasverband § 12 Nr. 8, zu I der Gründe; 26. Oktober 1994 – 4 AZR 844/93 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Kirchen Nr. 3, zu I der Gründe betreffend BAT-KF). Das gilt auch für den Tarifvertrag für kirchliche Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg – KMT – vom 27. April 1993.

[17] 2. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht § 87 des in § 2 des Arbeitsvertrages für anwendbar erklärten KMT entgegen. Nach dem Wortlaut des § 87 KMT haben Mitarbeiter und Dienstgeber ein Wahlrecht, ob sie den Schlichtungsausschuß anrufen oder sogleich vor dem Arbeitsgericht Klage erheben. Im übrigen hat die Klägerin erfolglos den Schlichtungsausschuß angerufen.

[18] II. Die Klage ist unbegründet.

[19] 1. Auf das Arbeitsverhältnis findet der KMT und damit an sich auch die Anlage 1 Abschnitt A zum KMT Anwendung.

[20] a) Die – ersichtlich – fehlende Tarifgebundenheit der Klägerin ist unerheblich. Deswegen ist es auch unerheblich, ob der KMT tatsächlich ein Tarifvertrag iSd. TVG ist. Die Anwendung des KMT ergibt sich aus § 1 Abs. 3 Satz 1 Kirchengesetz über die tarifvertragliche Regelung der Rechtsverhältnisse der in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beschäftigten Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg (Tarifvertragsordnung – TVO -) vom 16. November 1991 (Kirchliches Amtsblatt S. 162) mit Wirkung vom 1. Januar 1992 iVm. dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 9. Oktober 1995.

[21] b) aa) § 1 TVO lautet, soweit hier von Interesse, wie folgt:

[22] (1) In der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg werden die Arbeitsbedingungen der in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beschäftigten Mitarbeiter tarifvertraglich geregelt. Die mit den Mitarbeitervereinigungen (Gewerkschaften) abgeschlossenen Tarifverträge sind für die … Kirchenkreise … verbindliches kirchliches Arbeitsrecht, das auf Grund arbeitsvertraglicher Vereinbarung auch für die Arbeitsverhältnisse der keiner der beteiligten Mitarbeitervereinigungen angehörenden Mitarbeiter gilt. Von der tarifvertraglichen Regelung ausgenommen sind die Dienstverhältnisse privatrechtlich angestellter Pfarrer, Pastorinnen, Pastoren im Hilfsdienst, Prediger und Gemeindepädagogen. … (3) Soweit tarifvertragliche Regelungen vorliegen, sind diese den Arbeitsverträgen zu Grunde zu legen. …

[23] bb) Das ist hier geschehen. Die Parteien haben in dem Arbeitsvertrag in § 2 vereinbart, daß auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für kirchliche Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg – KMT –, der jeweils geltende Tarifvertrag über die Höhe der Vergütungen und Löhne – Vergütungs- und Lohntarifvertrag – und die sonstigen zur Ergänzung des KMT vereinbarten Tarifverträge angewandt werden und daß die tarifvertraglichen Regelungen Bestandteil des Arbeitsvertrages sind.

[24] cc) Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfällt dem Geltungsbereich des KMT, § 1 Abs. 1 Satz 1. Die Klägerin ist beim Kirchenkreis B, einer in § 1 Abs. 1 TVO aufgeführten Körperschaft, als Angestellte beschäftigt. Eine Ausnahme iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 3 KMT liegt dem Wortlaut nach nicht vor.

[25] dd) Dem Arbeitsvertrag der Parteien liegt ein von dem Beklagten verwandtes Muster zugrunde, so daß es als typischer Vertrag vom Revisionsgericht frei ausgelegt werden kann (BAG 16. März 1972 – 2 AZR 202/71 – BAGE 24, 198, 202 = AP BBiG § 111 Nr. 2 = EzA BBiG § 111 Nr. 1). In § 2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien ohne jede Einschränkung vereinbart, daß auf das Arbeitsverhältnis der KMT angewendet wird und daß die tarifvertraglichen Regelungen Bestandteil des Arbeitsvertrages sind. Damit haben die Parteien erkennbar zunächst zum Ausdruck gebracht, daß sämtliche Bestimmungen des KMT, also auch die Anlage 1 Abschnitt A für ihr Arbeitsverhältnis maßgebend sein sollen. Die Klägerin kann sonach an sich verlangen, nach der Vergütungsgruppe des KMT bezahlt zu werden, deren Anforderungen sie erfüllt. Dies kann auch eine höhere als die VergGr. IV b sein, in die die Klägerin im Arbeitsvertrag eingruppiert ist. Angesichts der vorherigen umfassenden Verweisung auf den KMT kann die im Formulararbeitsvertrag konkret vorgenommene Eingruppierung an sich nur so verstanden werden, daß die Parteien eine dem KMT entsprechende Eingruppierung der Klägerin anstrebten und die VergGr. IV b deshalb in den Arbeitsvertrag aufgenommen haben, weil sie sie für rechtlich zutreffend hielten. Bei einer solchen formularmäßigen Vertragsgestaltung bleibt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine höhere als die vertraglich vorgesehene Vergütung zu verlangen, wenn er die in der Vergütungsordnung hierfür genannten Voraussetzungen erfüllt, es sei denn, es lägen Anhaltspunkte vor, die auf Abweichendes schließen lassen (vgl. zB Senat 25. August 1993 – 4 AZR 577/92 – AP AVR Diakonisches Werk § 12 Nr. 5, zu B I der Gründe).

[26] ee) Hier liegen indes anderweitige Anhaltspunkte vor. Denn nach § 4 des Arbeitsvertrages wird die Klägerin nicht nach § 27 Abs. 2 Satz 1 KMT entsprechend der in § 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Tätigkeit in die VergGr. V b oder nach dem Änderungsvertrag vom 15. Januar 1996 in die VergGr. IV b eingruppiert, sondern "entsprechend der … vereinbarten Tätigkeit analog Merkmal Nr. 7 des Vergütungsgruppenplans 25 in die Vergütungsgruppe V b" bzw. "analog Merkmal Nr. 9 des Gruppenplans Nr. 25 der Vergütungs- und Lohnordnung (Anlage 1 zum Tarifvertrag für kirchliche Mitarbeiter in der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg – KMT -) in die Vergütungsgruppe IV b."

[27] Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus der Vereinbarung in § 4 des Arbeitsvertrages und/oder aus dem Änderungsvertrag vom 15. Januar 1996.

[28] aaa) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die analoge Anwendung, die arbeitsvertraglich vereinbart worden sei, bedeute nur, daß die Parteien des Arbeitsvertrages sich bewußt gewesen seien, daß eine direkte Anwendbarkeit der tariflichen Bestimmungen nicht bestehe. Sei eine solche nicht gegeben, folge aus der analogen Vereinbarung bestimmter Eingruppierungsbestimmungen noch nicht eine "Tarifautomatik" auf arbeitsvertraglicher Basis. Vielmehr bedürfe es insoweit der Änderung der jeweiligen vertraglichen Regelungen.

[29] bbb) Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es handelt sich um eine untypische Vereinbarung. Die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen, wie der im Arbeitsvertrag vom 9. Oktober 1995 und im Änderungsvertrag vom 15. Januar 1996, ist nach ständiger Rechtsprechung in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie gegen allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt, wesentliche Umstände unberücksichtigt läßt und ob sie rechtlich möglich ist (vgl. zB BAG 26. Juli 1995 – 5 AZR 216/94 – AP BGB § 157 Nr. 7 = EzA BGB § 133 Nr. 19, zu II 2 b der Gründe). Einen solchen Rechtsfehler hinsichtlich der genannten einzelarbeitsvertraglichen Bestimmungen hat die Revision nicht aufgezeigt. Ein solcher Fall liegt auch nicht vor. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts ist nicht nur möglich, sondern naheliegend.

[30] ccc) Bestimmt sich die Eingruppierung der Klägerin als Sozialarbeiterin mit staatlicher Anerkennung in der Tätigkeit einer Krankenhausseelsorgehelferin im Angestelltenverhältnis nach dem Arbeitsvertrag "analog" eines jeweils benannten Tätigkeitsmerkmals einer Vergütungsordnung, dann konnte die Klägerin das "nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" (§§ 133, 157 BGB) nur dahin verstehen, daß ein zeitdynamischer Entgeltanspruch nach der genannten Vergütungsgruppe begründet wurde, aber die Eingruppierungsnormen, hier § 27 KMT und die Anlage 1 Abschnitt A zum KMT nicht anzuwenden sind, sich allenfalls bei einem Wechsel der Tätigkeit die Frage der Eingruppierung in Anwendung des § 27 und der Anlage 1 Abschnitt A zum KMT wieder stellt.

[31] Denn im KMT und in der Anlage 1 Abschnitt A zum KMT fehlen Tätigkeitsmerkmale, im KMT "Merkmale" genannt, für Sozialarbeiter mit staatlicher Anerkennung/Sozialpädagogen mit staatlicher Anerkennung in der Tätigkeit von Krankenhausseelsorgehelfer (inne) n. Es kann auch nicht angenommen werden, daß sie von dem KMT und seiner Anlage 1 Abschnitt A überhaupt erfaßt werden, etwa durch den Gruppenplan Nr. 25 – Mitarbeiter (innen) im Sozialdienst – oder den Gruppenplan Nr. 30 – Mitarbeiter (innen) im Verwaltungsdienst –.

[32] Das Landesarbeitsgericht hat an anderer Stelle der Sache nach ausgeführt, gegen das Unterfallen der von der Klägerin auszuübenden seelsorgerischen Tätigkeiten unter den KMT spreche, daß es sich um Aufgaben handele, die grundsätzlich von Pfarrern wahrzunehmen seien. Der Klägerin seien diese Tätigkeiten nur für einen Teilbereich, für das U-Krankenhaus, übertragen worden. Die Tätigkeit eines Pfarrers sei in den tariflichen Bestimmungen vergütungsmäßig nicht erfaßt worden.

[33] Das ergibt sich zum einen aus den Merkmalen des Gruppenplans Nr. 25 selbst, in denen in der Tat ein Bezug zur Seelsorge nicht hergestellt ist. In der Protokollnotiz Nr. 5 zu dem Merkmal Nr. 10 der VergGr. IV b (Sozialarbeiter/Sozialpädagogen mit staatlicher Anerkennung und entsprechender Tätigkeit mit schwierigen Tätigkeiten) sind der Sache nach lediglich die Beispiele aus dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) übernommen und um ein weiteres Beispiel erweitert worden, ohne daß auf seelsorgerische Elemente der auszuübenden Tätigkeit abgestellt ist. Auch aus der Protokollnotiz Nr. 6 zum Merkmal Nr. 12 (VergGr. IV a Sozialarbeiter/Sozialpädagogen mit staatlicher Anerkennung und entsprechender Tätigkeit, deren Tätigkeit sich durch besondere Schwierigkeit und Bedeutung aus der VergGr. IV b Merkmal Nr. 10 heraushebt) ergibt sich nichts anderes. Zwar heißt es dort, eine Tätigkeit von besonderer Schwierigkeit und Bedeutung iSd. Merkmals liege insbesondere dann vor, wenn überwiegend Grundsatzfragen und Planungsaufgaben zu bearbeiten seien. Aber das Wort "insbesondere" läßt nicht den Schluß zu, daß auch seelsorgerische Tätigkeiten erfaßt sind oder erfaßt sein können.

[34] Das hat das Landesarbeitsgericht aus § 4 KMT geschlossen. Bei den Eingruppierungsbestimmungen des Gruppenplans Nr. 25 sei seelsorgerliche Tätigkeit nicht berücksichtigt worden. Die Tarifvertragsparteien hätten sich darauf beschränkt, die seelsorgerlichen Ziele, die mit jeder Tätigkeit im Bereich der Kirche verfolgt würden, tariflich ungeregelt zu lassen. Hier sei allein die Bestimmung des § 4 KMT maßgeblich, eine zusätzliche vergütungsmäßige Berücksichtigung könne insoweit nicht erfolgen.

[35] Nach § 4 KMT, der mit "Wesen des kirchlichen Dienstes" überschrieben ist, wird kirchlicher Dienst durch den Auftrag der Verkündigung des Evangeliums in Wort und Tat bestimmt. Die Mitarbeiter tragen innerhalb ihres Aufgabenbereiches nach ihren Gaben zur Erfüllung dieses Auftrages bei. Von den Mitarbeitern wird erwartet, daß sie sich der Verantwortung entsprechend verhalten, die sie mit der Tätigkeit im Dienst der Kirche übernommen haben. Daraus kann in der Tat geschlossen werden, daß dieses Vorverständnis der tariflichen Regelung zugrunde liegt, die Erfüllung dieses kirchlichen Auftrages als solche kein Tarifmerkmal ist, also vergütungsmäßig keine Rolle spielt. Das gilt jedenfalls für den Bereich des Gruppenplans Nr. 25.

[36] Näher liegt indes der Hinweis auf § 1 Abs. 1 Satz 2 KMT iVm. § 3 Buchst. f) KMT. Nach § 3 Buchst. f) KMT gilt der KMT nicht für privatrechtlich angestellte Pfarrer, Pastoren im Hilfsdienst, Prediger, Gemeindepädagogen mit dienstlichem Auftrag zur öffentlichen Wortverkündigung und Sakramentsverwaltung und andere Geistliche sowie für Mitarbeiter mit theologischer Ausbildung, die vor der Entscheidung über die Aufnahme in den Hilfsdienst oder über eine Festeinstellung als Theologe vorübergehend mit pastoralen oder ähnlichen Aufgaben beschäftigt werden. Diese Regelung entspricht letztlich § 1 Abs. 1 Satz 3 TVO.

[37] Diese Regelungen zeigen deutlich, daß der von der Klägerin ausgeübte und auszuübende "Dienst der Verkündigung in öffentlichen Gottesdiensten und der Verwaltung der Sakramente" nicht, und zwar bewußt nicht tarifiert wurde, zumal Ausnahmen durchaus im KMT vorgesehen sind. So ist zB im Gruppenplan Nr. 12 (Diakone) die "Gefängnisseelsorge" angesprochen. Der Gruppenplan Nr. 13 befaßt sich mit den Gemeindehelfern/Gemeindehelferinnen, die nach der "Ordnung der Kirchenleitung für den Dienst der Gemeindehelfer" vom 2. März 1976 (KABl. S. 42) nach § 3 a) mit Wortverkündigung, besonders in Kindergottesdiensten, Andachten, Bibelarbeiten, Familiengottesdiensten und b) Seelsorge, i) Krankenseelsorge befaßt sind.

[38] Die Klägerin hat sonach lediglich einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV b KMT. Eine Änderung ließe sich bei gleichbleibender Tätigkeit nur im Wege der Vertragsänderung, sei es einvernehmlich oder durch Änderungskündigung erreichen. Das sieht letztlich auch die Revision so. Denn sie führt aus, die Arbeitsvertragsparteien hätten das Arbeitsverhältnis in seinem vergütungsrechtlichen Teil den Normen des KMT nicht unmittelbar unterstellt. Insoweit beruhe die Regelung allein auf Parteivereinbarung, so daß eine unmittelbare Geltung der Tarifnormen ausscheide. Sie meint aber, auf den angeblichen Willen der Tarifvertragsparteien, seelsorgerliche Tätigkeit vergütungsrechtlich nicht zu berücksichtigen, komme es nicht an. Die Parteien hätten die die Vergütung regelnden Normen des KMT entsprechend, dh. unter Berücksichtigung der Besonderheiten des hauptamtlich-seelsorgerlichen Dienstes anwenden wollen. Der Hinweis auf die analoge Anwendung mache sonst keinen Sinn. Das Bewußtsein, daß der KMT nicht direkt anwendbar sei, brauche nicht dokumentiert zu werden, wenn klar sei, daß er gleichwohl direkt anzuwenden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Arbeitsvertragsparteien haben sich lediglich an den "Merkmalen" orientiert und eine Lösung gefunden, indem sie zunächst Vergütung nach VergGr. V b der Eingangsvergütungsgruppe für Sozialarbeiter/Sozialpädagogen mit staatlicher Anerkennung, dann der Sache nach nach Ablauf der Probezeit oder, wie im Schreiben des beklagten Kirchenkreises vom 20. Juni 2001 angegeben, nach Ablauf der Bewährungszeit, auf die Vordienstzeiten von einem Jahr, einem Monat und 29 Tagen angerechnet worden seien, Vergütung nach VergGr. IV b vereinbart haben.

[39] Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin am 9. Oktober 1995 "entsprechend der … vereinbarten Tätigkeit analog Merkmal Nr. 7 des Vergütungsgruppenplans Nr. 25 in die VergGr. V b eingruppiert" wird und ab 15. Januar 1996 "mit Wirkung vom 2. Dezember 1995 analog Merkmal Nr. 9 des Gruppenplans Nr. 25 der Vergütungs- und Lohnordnung … in die VergGr. IV b eingruppiert" wird.

[40] Daraus kann nicht darauf geschlossen werden, daß § 27 KMT und die Merkmale der Anlage 1 Abschnitt A zum KMT anzuwenden sind. Denn mit der Klägerin ist lediglich eine Vergütung, dann eine höhere Vergütung vereinbart worden, die an den Bewährungsaufstieg nach zwei Jahren geknüpft wurde, welcher Bewährungszeitraum an sich bei weitem noch nicht abgelaufen war, aber durch Anrechnung von Vordienstzeiten nach dem Schreiben vom 20. Juni 2001 des Beklagten "aufgefüllt" wurde.

[41] 2. Darauf, ob der Klägerin, die Seelsorge außer Betracht gelassen, Vergütung nach VergGr. IV a KMT zusteht, kommt es im Hinblick auf die nichttypische Vergütungsvereinbarung nicht mehr an.

[42] 3. Aus § 319 BGB, auf den die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat hinweisen lassen, ergibt sich der Anspruch auf Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a KMT nicht. Ein Fall der Bestimmung der Leistung, hier Vergütung für die vereinbarte Tätigkeit, durch einen Dritten liegt nicht vor. Die Parteien haben eine Vereinbarung über die Vergütung getroffen. Eine Ersetzung einer etwa wegen offenbarer Unbilligkeit unverbindlichen Bestimmung durch Urteil kommt sonach nicht in Betracht.

[43] Demzufolge hat die Klägerin keinen Anspruch auf Vergütung nach VergGr. IV a KMT.

[44] Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.