BGH, Urteil vom 4. 2. 2009 – VIII ZR 32/08; OLG Hamm (lexetius.com/2009,338)

[1] Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt:

[2] Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. November 2007 wird zurückgewiesen.

[3] Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

[4] Tatbestand: Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Er ist in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) bei dem Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen. Die Beklagte bietet Mobiltelefone mit Zubehör und Mobilfunkdienstleistungen an. Sie vertreibt einen Katalog, mit dem sie für ihre Produkte wirbt. Der Katalog von September 2005 enthält auf Seite 39 unterhalb der auf dieser Seite beworbenen UMTS-Netzkarten mit unterschiedlichen Tarifoptionen einen kleingedruckten Absatz mit nummerierten Fußnoten und der ebenfalls kleingedruckten Schlusszeile:

"Alle Preise inkl. MwSt! Solange der Vorrat reicht! Änderungen und Irrtümer vorbehalten. Abbildungen ähnlich."

[5] Entsprechende Hinweise befinden sich auf zahlreichen anderen Katalogseiten.

[6] 3 Ein Verbraucher, der Kunde U., wurde auf die von der Beklagten auf Seite 39 des Katalogs angebotene T-Mobile Netzkarte mit der Tarifoption "Data 30" aufmerksam, für die im Katalog ein Inklusivvolumen von "100 MB" zu einem monatlichen Servicepreis von 10,00 € ausgewiesen war; für die gleichfalls angebotene Netzkarte "Data 150" waren dagegen das Inklusivvolumen mit "150 MB" und der monatliche Servicepreis mit 30,00 € angegeben. Vor Vertragsabschluss sicherte ein Shop-Mitarbeiter der Beklagten dem Kunden auf dessen Frage zu, dass das Inklusivvolumen der Karte "Data 30" tatsächlich bei 100 Megabyte liege; dies ließ sich der Kunde durch entsprechende Nachfragen unter der Servicenummer der Beklagten noch zweimal telefonisch bestätigen. Der Kunde bestellte sodann die Netzkarte "Data 30" sowie ein Mobilfunkgerät. Das Endgerät und die notwendige SIM-Karte wurden ihm übersandt; in der Rechnung über das Endgerät wurde der Tarif "Data 30" mit der Erläuterung "Inklusive Volumen 30 Megabyte" bestätigt. Die Beklagte kam der Aufforderung des Kunden, ihm ein Inklusivvolumen von 100 Megabyte zur Verfügung zu stellen, nicht nach und teilte ihm mit Schreiben vom 19. Oktober 2005 unter anderem mit:

"Leider ist die Ausweisung des Inklusivvolumens beim T-Mobile Data 30 in unserem September-Prospekt nicht korrekt erfolgt. Das Inklusivvolumen beträgt – wie aus dem beiliegenden Informationsmaterial ersichtlich – 30 MB. Wir bitten Sie, die Ausweisung im September-Katalog zu entschuldigen.

Wir bedauern unseren Irrtum, weisen jedoch in der Fußnote darauf hin, dass Änderungen und Irrtümer vorbehalten sind. Die Übersichten in unseren Katalogen erfahren jeden Monat eine Vielzahl von Änderungen; leider ist es daher trotz einer gewissenhaften Prüfung nie auszuschließen, dass die Kataloge auch unzutreffende Angaben enthalten. Wir danken Ihnen für den Hinweis; im aktuellen Katalog wurde die Ausweisung des Inklusivvolumens bereits korrigiert."

[7] Die Beklagte erteilte dem Kunden eine Gutschrift und entließ ihn aus dem Vertrag. Der Kläger nahm eine bei ihm eingegangene Beschwerde des Kunden zum Anlass, die im Katalog enthaltenen Hinweise "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" zu beanstanden und die Beklagte aufzufordern, insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte kam dem nicht nach.

[8] Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten dahingehend, dass diese es zu unterlassen habe, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern die Hinweise "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" oder diesen inhaltsgleiche Bestimmungen im Zusammenhang mit Angeboten für Telekommunikationsleistungen, wie auf Seite 39 des Katalogs "September 2005" geschehen, zu verwenden und sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung von Verträgen, die auf der Grundlage des Katalogs geschlossen wurden, zu berufen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

[9] Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

[10] I. Das Berufungsgericht (OLG Hamm, WM 2008, 499 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

[11] Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung aus § 1 UKlaG zu, weil es sich bei den gerügten Katalogtextpassagen nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Ein derartiger Katalog enthalte keine bindenden Angebote, sondern öffentliche Werbung, mit der Kunden interessiert und aufmerksam gemacht werden sollten. Bei lebensnaher Betrachtung handele es sich aus der Sicht eines verständigen Kunden bei den beanstandeten Erklärungen nicht um Regelungen des Vertragsinhaltes, sondern um Hinweise, die den Werbe- und unverbindlichen Angebotscharakter des Prospektes unterstrichen. Ob das Angebot in der beworbenen Form bei Vertragsschluss noch gelte, entscheide sich bei der Kontaktaufnahme des Kunden zum Vertragsschluss. Ein Haftungs- und Gewährleistungsausschluss lasse sich den Textpassagen nicht entnehmen. Ebenso gehe es nicht um den Vorbehalt von Änderungen nach Vertragsschluss.

[12] II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

[13] 1. Dem Kläger steht bezüglich der Hinweise "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" ein Anspruch aus § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung dieser Hinweise nicht zu, weil es sich hierbei nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt.

[14] Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung eine Vertragsbedingung, d. h. eine Erklärung des Verwenders voraussetzt, die den Vertragsinhalt regeln soll (BGHZ 133, 184, 187). Für die Unterscheidung zwischen (verbindlichen) Vertragsbedingungen und (unverbindlichen) Bitten oder Empfehlungen sowie bloßen Hinweisen ohne eigenständigen Regelungsgehalt ist auf den Empfängerhorizont abzustellen. Eine Vertragsbedingung liegt vor, wenn ein allgemeiner Hinweis nach seinem objektiven Wortlaut bei den Empfängern den Eindruck hervorruft, es solle damit der Inhalt eines vertraglichen oder vorvertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden (BGHZ aaO, 188). Das ist hier, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bei den Kataloghinweisen "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" nicht der Fall, weil diese Hinweise lediglich den werbenden und unverbindlichen Charakter der Katalogangaben und -abbildungen verdeutlichen, nicht aber die Bedingungen eines Vertrags über die im Katalog angebotenen Waren und Dienstleistungen regeln.

[15] a) Die Herausgabe des Katalogs mit den darin beworbenen Produkten stellt in vertragsrechtlicher Hinsicht – wovon auch die Revision ausgeht – noch kein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages dar, sondern lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum). Ein Antrag auf Abschluss eines Vertrages (§ 145 BGB) liegt nur dann vor, wenn die Erklärung – aus der Sicht des Adressaten – mit dem Willen zur rechtlichen Bindung gemacht wird. Dagegen ist eine bloße Aufforderung zur Abgabe von Angeboten gegeben, wenn eine rechtsgeschäftliche Bindung erkennbar noch nicht gewollt ist, sich der Erklärende einen Vertragsabschluss also noch vorbehält (vgl. RGZ 133, 388, 391; Staudinger/Bork, BGB (2003), § 145 Rdnr. 4 f.). Danach handelt es sich bei Katalogangeboten – ebenso wie etwa bei Zeitungsannoncen – noch nicht um rechtsverbindliche Angebote, sondern lediglich um Werbung, mit der ein Kunde zur Abgabe eines Vertragsangebots aufgefordert werden soll (Staudinger/Bork, aaO, Rdnr. 5; MünchKommBGB/Kramer, 5. Aufl., § 145 Rdnr. 10; vgl. auch Senatsurteil vom 21. September 2005 – VIII ZR 284/04, NJW 2005, 3567, unter II 1 a bb, zum Warenangebot auf einer Internetseite). Ein Unternehmer will sich mit der Herausgabe eines Katalogs hinsichtlich der darin angebotenen Produkte erkennbar noch nicht binden. Denn es liegt auf der Hand, dass gegen den Vertragsabschluss mit einem bestimmten Kunden Bedenken bestehen könnten oder das Warenangebot für die Nachfrage nicht ausreichen könnte. Für den Katalog der Beklagten gilt nichts anderes, wie unter anderem aus dem – vom Kläger nicht beanstandeten – Hinweis "Solange der Vorrat reicht" ersichtlich ist. Ein Vertrag über die im Katalog der Beklagten angebotenen Produkte mit einer den Katalogangaben und -abbildungen entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung kommt daher nur und erst dann zustande, wenn der Kunde auf der Grundlage des Katalogs ein Angebot zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen der Beklagten abgibt und die Beklagte ein solches Angebot annimmt, ohne auf Irrtümer oder Änderungen gegenüber den Katalogangaben und -abbildungen hinzuweisen.

[16] aa) Der Hinweis "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" besagt, dass Irrtümer – Druckfehler und andere auf menschlichem Irrtum beruhende Falschangaben – im Katalog ebenso wenig ausgeschlossen werden können wie nach Drucklegung eintretende Änderungen hinsichtlich der beworbenen Produkte.

[17] Der Hinweis bringt damit lediglich die auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt bestehende Rechtslage zum Ausdruck, dass die im Katalog enthaltenen Angaben zu den Produkten und deren Preisen und Eigenschaften nicht ohne Weiteres Vertragsinhalt werden, sondern insoweit vorläufig und unverbindlich sind, als sie durch die Beklagte vor oder bei Abschluss eines Vertrages noch korrigiert werden können. Er verdeutlicht damit, dass erst die bei Vertragsschluss abgegebenen Willenserklärungen und nicht schon die Katalogangaben für den Inhalt eines Vertrages über die im Katalog angebotenen Produkte maßgebend sind.

[18] Katalogangaben über Eigenschaften der Produkte können zwar unter den Voraussetzungen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB für die Sachmängelhaftung des Verkäufers von Bedeutung sein. Dies ändert aber nichts am Vorrang der vertraglichen Willenserklärungen, wie sich auch aus der Verweisung in § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auf § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt. Eine Korrektur irrtümlicher oder fehlerhaft gewordener Katalogangaben durch die bei Vertragsschluss abgegebenen Willenserklärungen, insbesondere durch vom Katalog abweichende Beschaffenheitsvereinbarungen, ist möglich und zulässig. Dies kommt in dem Irrtums- und Änderungsvorbehalt zutreffend zum Ausdruck.

[19] Ein darüber hinausgehender, eigenständiger Regelungsgehalt hinsichtlich des Inhalts eines auf der Grundlage des Katalogs abgeschlossenen Vertrags kommt dem Hinweis dagegen nicht zu. Insbesondere ist ihm, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keine Beschränkung der Rechte des Vertragspartners – etwa in haftungs- oder gewährleistungsrechtlicher Hinsicht – zu entnehmen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof den Kataloghinweis "Irrtümer sind vorbehalten" wegen fehlender Rechtsbeeinträchtigung auch bereits in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht für unbedenklich gehalten (BGH, Urteil vom 7. November 1996 – I ZR 138/94, NJW 1997, 1780, unter II 2).

[20] bb) Für den weiteren Hinweis "Abbildungen ähnlich" gilt nichts anderes.

[21] Auch ihm ist eine irgendwie geartete Rechtsbeeinträchtigung nicht zu entnehmen. Der Vorbehalt weist darauf hin, dass gewisse Abweichungen der bildlichen Darstellung im Katalog vom tatsächlichen Aussehen der angebotenen Waren möglich sind, und unterstreicht damit – ebenso wie der Irrtums- und Änderungsvorbehalt – lediglich die Vorläufigkeit und Unverbindlichkeit des Katalogs. Dies ergibt sich auch aus seiner Stellung im Text des Katalogs. Der Hinweis, soweit er vom Kläger beanstandet wird, befindet sich – deutlich abgesetzt von den Vertragsbedingungen für den Erwerb der angebotenen Produkte – in einer kleingedruckten Schlusszeile unmittelbar neben den Hinweisen "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Solange der Vorrat reicht!". Er ergänzt den Irrtums- und Änderungsvorbehalt dahingehend, dass nicht nur die Angaben im Katalogtext, sondern auch die Katalogabbildungen unverbindlich sind; maßgebend für das vertragsgemäße Aussehen eines vom Kunden erworbenen Gegenstands ist nicht der Katalog, sondern der Vertragsinhalt.

[22] b) Die Revision meint dagegen, die Hinweise "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" stellten Vertragsbedingungen dar, weil sie so zu verstehen seien, dass sich die Beklagte mit ihnen das Recht einräumen wolle, noch nach Vertragsschluss den bereits vereinbarten Vertragsinhalt einseitig zu ändern und dadurch die für die Beklagten nachteiligen Rechtsfolgen von Änderungen oder Irrtümern abzuwenden. Diese Auslegung der Hinweise geht fehl. Ein unzulässiger Änderungsvorbehalt im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB (dazu Senatsurteil vom 21. September 2005, aaO, unter II 1) liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor.

[23] Die beanstandeten Hinweise vermitteln aus der Sicht des Kunden nicht den Eindruck, als sollten sie selbst Inhalt eines später zustande kommenden Vertrages werden und die Beklagte etwa im Falle von Irrtümern dazu berechtigen, zum Nachteil des Kunden vom ursprünglichen Vertragsinhalt abzuweichen und diesen einseitig abzuändern (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1996, aaO, unter II 2 b, zum Hinweis "Irrtümer sind vorbehalten"). Ein solches Verständnis der Hinweise erscheint bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont, auf die es für die rechtliche Beurteilung ankommt, fern liegend. Ein durchschnittlicher Kunde wird den Hinweisen nicht den von der Revision behaupteten Sinn beilegen.

[24] aa) Die Revision räumt selbst ein, dass es zu Änderungen des Waren- und Dienstleistungsangebots innerhalb des Angebotszeitraums eines Katalogs kommen kann und dass sich auch Irrtümer bei der Katalogherstellung nicht ausschließen lassen. Sie hält deshalb einen entsprechenden Vorbehalt nicht generell für unzulässig, meint aber, dies rechtfertige keinen "so weitgehenden Änderungsvorbehalt" wie in dem Katalog der Beklagten. Die Revision legt jedoch nicht dar, inwiefern die sprachliche Formulierung des Irrtums- und Änderungsvorbehalts, die von der üblichen Formulierung derartiger Hinweise nicht abweicht (vgl. BGH, aaO), zu weit ginge und sprachlich so zu ändern wäre, dass dem auch von der Revision anerkannten Bedürfnis nach einem Änderungs- und Irrtumsvorbehalt Genüge getan wäre.

[25] bb) Die Unzulässigkeit des Irrtums- und Änderungsvorbehalts lässt sich auch nicht, wie die Revision meint, aus dem Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kunden U. herleiten. Der zwischen den Parteien unstreitige Sachverhalt hinsichtlich des Kunden U. rechtfertigt bereits nicht den vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Beklagte habe den Hinweis missbräuchlich dazu benutzt, die Rechte dieses Kunden auszuschließen und zu verkürzen. Ein solcher Vorwurf ist aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenso wenig herzuleiten wie aus der zugrunde liegenden Korrespondenz zwischen der Beklagten und dem Kunden U. Davon abgesehen kommt es für die Frage, ob der Hinweis eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, nicht auf das etwaige Verhalten der Beklagten in einem Einzelfall, sondern darauf an, welche Bedeutung der Hinweis aus der Sicht des durchschnittlichen Kunden hat. Zu Recht hat deshalb das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Auslegung des Hinweises nach dem Empfängerhorizont der Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und dem Kunden U. keine entscheidende Bedeutung beigemessen.

[26] cc) Eine andere Beurteilung wäre nur bei einem Verstoß gegen das Umgehungsverbot (§ 306a BGB) gerechtfertigt. Nach § 306a BGB finden die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen auch dann Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Eine Umgehung des § 305 BGB läge vor, wenn die Beklagte die Hinweise im Katalog bewusst nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgestaltet hätte, um einer Anwendung der Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen, insbesondere der Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB, zu entgehen und sich auf diese Weise – ebenso wirkungsvoll wie bei der Stellung Allgemeiner Geschäftsbedingungen – etwa einen AGB-rechtlich unzulässigen Änderungsvorbehalt (§ 308 Nr. 4 BGB) einzuräumen (vgl. BGHZ 162, 294, Ls. und 299 ff.). Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot könnte in Betracht kommen, wenn sich die Beklagte auf die Hinweise im Katalog, die keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen darstellen, gegenüber Verbrauchern stets wie auf Allgemeine Geschäftsbedingungen berufen würde, um – ohne Rücksicht auf die von ihr eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen – eine nachträgliche Änderung oder Abweichung von der versprochenen Leistung einseitig durchzusetzen. Im Umgehungsfall wären die Hinweise gemäß § 306a BGB als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln und damit die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB eröffnet (BGHZ aaO, 301). Zu einem die Annahme einer Umgehung rechtfertigenden Vorgehen der Beklagten ist aber nichts festgestellt. Selbst der etwaige – im vorliegenden Fall ebenfalls nicht festgestellte – Missbrauch des Hinweises "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" in einem Einzelfall würde dafür jedenfalls nicht ausreichen.

[27] dd) Im Übrigen ist einer unzutreffenden Katalogangabe, wie sie der im September 2005 herausgegebene Katalog der Beklagten hinsichtlich des Tarifs "Data 30" enthält, wettbewerbsrechtlich zu begegnen. Die Beklagte unterliegt bei der Gestaltung ihres Katalogs, der Werbung im Sinne von § 5 UWG darstellt, dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungsverbot. Unrichtige Angaben im Katalog sind unzulässig (§§ 5, 3 UWG); sie können sogar strafbare Werbung darstellen (§ 16 UWG). Handelt die Beklagte dem Irreführungsverbot zuwider, kann sie auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 UWG). Dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen. Die Beklagte ist wegen der unzutreffenden Angabe im Katalog abgemahnt worden und hat insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

[28] c) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB herzuleiten, dass die Hinweise "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellten. Bei der Auslegung, ob nach dem objektiven Empfängerhorizont eine Vertragsbedingung vorliegt, ist die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB nicht heranzuziehen. Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen lediglich Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB setzt danach voraus, dass es sich bei dem Hinweis um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, gibt aber zur Klärung der Frage, ob eine solche vorliegt, nichts her (vgl. auch Senatsurteil vom 29. Januar 2003 – VIII ZR 300/02, WM 2003, 1535, unter II 1 a).

[29] Davon abgesehen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass § 305c Abs. 2 BGB nur dann zur Anwendung kommt, wenn nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504, Tz. 23 m. w. N.). Das ist hier, wie ausgeführt, nicht der Fall. Auch deshalb ist für die Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Dass sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB keine andere Beurteilung ergibt, hat das Berufungsgericht – von der Revision unangegriffen – ebenfalls zutreffend angenommen.

[30] 2. Ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG besteht schließlich auch nicht dahingehend, dass die Beklagte, wie die Revision meint, es jedenfalls zu unterlassen hätte, sich auf die Hinweise "Änderungen und Irrtümer vorbehalten" und "Abbildungen ähnlich" bei der Abwicklung von Verträgen zu berufen, die auf der Grundlage des Katalogs geschlossen worden sind. Teil des Unterlassungsanspruchs nach § 1 UKlaG ist zwar, dass der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch darauf in Anspruch genommen werden kann, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf eine Klausel zu berufen (BGHZ 127, 35, 37 f.). Dies setzt aber eine zu beanstandende Vertragsbedingung voraus. Um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt es sich jedoch bei den Hinweisen nicht, so dass ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG insgesamt nicht besteht.