BGH, Beschluss vom 23. 3. 2017 – 3 StR 260/16; LG Mönchengladbach (lexetius.com/2017,1354)

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 23. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog, Abs. 1b StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 30. November 2015, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung nach den §§ 460, 462 StPO, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, zu treffen ist.

2. Die Revisionen der Angeklagten T. und H. sowie die weitergehende Revision des Angeklagten S. gegen das vorbenannte Urteil werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch betreffend den Angeklagten T. dahin geändert, dass er "des Sichbereiterklärens zu einem Verbrechen des Mordes" anstelle "der Verabredung zu einem Verbrechen des Mordes" schuldig ist.

3. Die Angeklagten T. und H. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

[1] Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Verabredung zu einem Verbrechen des Mordes, die Angeklagten H. und S. wegen Annahme eines Anerbietens zum Verbrechen des Mordes verurteilt. Gegen den Angeklagten T. hat es auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren, gegen die Angeklagten H. und S. jeweils unter Einbeziehung früher verhängter Einzelstrafen auf Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und neun Monaten (H.) sowie von fünf Jahren und drei Monaten (S.) erkannt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten T. und S. sowie die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten H.. Nur das Rechtsmittel des Angeklagten S. hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4, § 354 Abs. 1b StPO). Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, wobei das Rechtsmittel des Angeklagten T. die vom Generalbundesanwalt beantragte, aus der Entscheidungsformel ersichtliche Schuldspruchänderung zur Folge hat (§ 354 Abs. 1 analog StPO).

[2] I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen forderte der Angeklagte T. die mit ihm in einem Haftraum untergebrachten Angeklagten H. und S. auf, an dem von ihm geplanten Ausbruch aus der Justizvollzugsanstalt mitzuwirken. Der Plan sah zur Ermöglichung der gemeinsamen Flucht vor, zunächst einen Vollzugsbeamten bei der abendlichen Essens- oder Medikamentenausgabe mit einem noch herzustellenden Werkzeug niederzuschlagen. T. nahm billigend in Kauf, dass der Beamte sterben könnte, und machte das H. und S. gegenüber deutlich.

[3] Diese erklärten sich T. gegenüber zur Mitwirkung bereit, hatten dabei jedoch den inneren Vorbehalt, sich tatsächlich nicht an dem Vorhaben beteiligen zu wollen. Sie rechneten damit und nahmen in Kauf, dass T. ihr jeweiliges Einverständnis ernst nehmen und deshalb die Tat verwirklichen werde. Durch ihre (scheinbaren) Zustimmungen war T. nunmehr zur Tatausführung fest entschlossen.

[4] In Ausführung des Plans zerlegten die drei Angeklagten einen Stuhl und legten die vier massiven vierkantigen Stuhlbeine aus Eisen als potentielle Schlagwerkzeuge in dem Haftraum bereit. Die Umsetzung des Vorhabens scheiterte daran, dass S. kurz danach in eine andere Haftanstalt verlegt wurde, der neue Mitinsasse des Haftraums eine Beteiligung ablehnte und stattdessen einen Beamten der Justizvollzugsanstalt von dem Plan unterrichtete.

II. 1. Revision des Angeklagten T.

[5] a) Die Verfahrensrüge des Angeklagten T. ist nicht ausgeführt und bereits aus diesem Grund unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

[6] b) Die auf Grund der allgemeinen Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten T. ergeben. Näher einzugehen ist lediglich auf die vom Senat vorgenommene Schuldspruchberichtigung:

[7] aa) Die Feststellungen tragen nicht den Schuldspruch der Verabredung zu einem Verbrechen des Mordes (nachfolgend (1)); vielmehr ist der Angeklagte T. des Sichbereiterklärens zu einem Verbrechen des Mordes schuldig (unten (2)). Daneben scheidet eine Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zum Verbrechen des Mordes aus (unten (3)).

[8] (1) Der Senat vermag dem Landgericht nicht darin zu folgen, dass H. s und S. s innerer Vorbehalt im Hinblick auf die Strafbarkeit des Angeklagten T. wegen Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 Variante 3 StGB irrelevant sei, weil – so das Landgericht – jedenfalls objektiv eine solche Verabredung vorliege und T. seinerseits die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfülle, da er selbst zur Tatausführung entschlossen war (in diesem Sinne aber auch S/S-Heine/Weißer, StGB, 29. Aufl., § 30 Rn. 29).

[9] Strafgrund der Verbrechensverabredung ist die durch eine Willensbindung mehrerer Personen gesteigerte Gefahr für das bedrohte Rechtsgut. Die Gefährlichkeit konspirativen Zusammenwirkens Mehrerer liegt darin, dass es Gruppendynamik entfalten, die Beteiligten psychisch binden und so die spätere Ausführung der Tat wahrscheinlicher machen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. März 2011 – 5 StR 581/10, NStZ 2011, 570, 571; vom 8. Dezember 2015 – 3 StR 438/15, BGHSt 61, 84, 92; MüKoStGB/Joecks, 3. Aufl., § 30 Rn. 53; LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 30 Rn. 11). Die Verbrechensverabredung ist Vorstufe der Mittäterschaft (vgl. LK/Schünemann, aaO Rn. 72 mwN).

[10] Voraussetzung für die Strafbarkeit wegen Verabredung eines Verbrechens nach § 30 Abs. 2 Variante 3 StGB ist daher, dass eine Willenseinigung von jedenfalls zwei tatsächlich zur Tatbegehung entschlossenen Personen zustande gekommen ist, an der Verwirklichung eines hinreichend konkretisierten Verbrechens mittäterschaftlich mitzuwirken (vgl. bereits RG, Urteil vom 27. November 1924 – II 754/24, RGSt 58, 392, 393; ferner BGH, Urteile vom 3. Dezember 1958 – 2 StR 500/58, BGHSt 12, 306, 309; vom 29. Juli 1980 – 1 StR 326/80, Umdr. S. 4 [unveröffentl.]; vom 7. April 1998 – 1 StR 801/97, NStZ 1998, 403, 404; vom 28. Juni 2007 – 3 StR 140/07, NStZ 2007, 697; vom 13. November 2008 – 3 StR 403/08, NStZ 2009, 497 f.; Beschluss vom 11. August 1999 – 5 StR 217/99, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 5; SK-StGB/Hoyer, 35. Lfg., § 30 Rn. 48; Maurach, JZ 1961, 137, 139; Roxin AT II § 28 Rn. 47 ff.; LK/Schünemann, aaO Rn. 63; NK-StGB-Zaczyk, 4. Aufl., § 30 Rn. 50).

[11] Das ist hier nicht der Fall. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass sich H. und S. schon an dem körperlichen Angriff auf den Justizvollzugsbediensteten nicht beteiligen wollten. Ihr innerer Vorbehalt bezog sich mithin auf die gesamte von T. geplante Tat und nicht lediglich darauf, im Anschluss an das Niederschlagen des Beamten den Haftraum nicht zusammen mit T. verlassen zu wollen.

[12] (2) Der Angeklagte T. hat sich jedoch nach § 30 Abs. 2 Variante 1 StGB wegen Sichbereiterklärens in der Form des Erbietens strafbar gemacht. Voraussetzung hierfür ist die ernstgemeinte, mit Bindungswillen gegenüber dem Adressaten abgegebene Kundgabe der eigenen Bereitschaft zur täterschaftlichen Verwirklichung eines Verbrechens. Dies kann entweder in der Form der Annahme einer Aufforderung oder – wie hier – als aktives Erbieten geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2014 – StB 10/14, NJW 2015, 1032, 1033 mwN). Der Senat braucht dabei nicht zu entscheiden, ob diese zweite Alternative voraussetzt, dass der Erbietende als präsumtiver Täter seinen Tatentschluss unter die Bedingung der Annahme des Erbietens stellt (sogenanntes "echtes" Erbieten, vgl. Rogall in Festschrift Puppe, 2011, S. 859, 869 Fn. 94; Roxin, AT II, § 28 Rn. 79; LK/Schünemann, aaO Rn. 90), oder ob auch der bei Kundgabe seiner Bereitschaft bereits fest zur Tat Entschlossene erfasst ist (so MüKoStGB/Joecks, aaO Rn. 44). Denn das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass T. nicht von vornherein, sondern erst durch die (scheinbare) Zustimmung H. s und S. s endgültig zur Tat entschlossen war (UA S. 32), und dies durch eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung belegt (UA S. 44).

[13] Das Erbieten des Angeklagten T. war ernst gemeint (zu diesem Erfordernis vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1954 – StE 125/52, BGHSt 6, 346, 347; Beschluss vom 7. Juli 1993 – 3 StR 275/93, BGHR StGB § 30 Beteiligung 1; ebenso bereits RG, Urteile vom 7. Juni 1929 – I 3/29, RGSt 63, 197, 199; vom 10. Dezember 1925 – II 368/25, RGSt 60, 23, 25; ferner S/S-Heine/Weißer, aaO Rn. 27; SK-StGB/Hoyer, aaO Rn. 38; MüKoStGB/Joecks, aaO Rn. 46; Roxin, JA 1979, 169, 172; Schröder, JuS 1967, 289, 294; LK/Schünemann, aaO Rn. 92; NK-StGB-Zaczyk, aaO Rn. 37) und auf eine Bindung gegenüber den beiden anderen Angeklagten gerichtet (zu diesem Erfordernis vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2014 – StB 10/14, NJW 2015, 1032, 1033; vom 18. Februar 2016 – AK 3/16, juris Rn. 13). T. erstrebte nicht nur S. s und H. s Zustimmung zur Tatbegehung, sondern sogar ihre Mitwirkung daran. Auf ihren inneren Vorbehalt kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil das Sichbereiterklären unabhängig von der subjektiven Einstellung des Erklärungsempfängers ist (BGH, Beschluss vom 11. August 1999 – 5 StR 217/99, BGHR StGB § 30 Abs. 2 Verabredung 5).

[14] (3) Der Angeklagte T. ist indes nicht wegen – tateinheitlich begangener – versuchter Anstiftung zum Verbrechen des Mordes zu verurteilen.

[15] Zwar versuchte T. H. und S. zu bestimmen, ein Verbrechen des Mordes zu begehen, so dass eine Strafbarkeit nach § 30 Abs. 1 Alternative 1 StGB in Betracht käme. Durch seine Aufforderung zur Mitwirkung an dem von ihm geplanten Vorhaben nahm er objektiv eine Bestimmungshandlung vor, die bei H. und S. einen Tatentschluss hervorrufen sollte (vgl. auch BGH, Urteile vom 29. Oktober 1997 – 2 StR 239/97, NStZ 1998, 347, 348; vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101; vom 14. Juni 2005 – 1 StR 503/04, BGHSt 50, 142, 145). Er handelte subjektiv mit sogenanntem "doppelten Anstiftervorsatz", der sich einerseits auf das Hervorrufen des Tatentschlusses bei beiden und andererseits auf die Vollendung der Haupttat bezog (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 17. November 1955 – 3 StR 358/55, BGHSt 8, 261, 263; vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101; vom 27. Juli 2000 – 4 StR 185/00, juris Rn. 8; vom 5. Februar 2013 – 1 StR 405/12, NJW 2013, 1106 f.; Schröder, JuS 1967, 289, 290, 294).

[16] Neben dem Sichbereiterklären zum Verbrechen des Mordes ist jedoch für eine Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur mittäterschaftlichen Begehung der nämlichen Tat kein Raum. Insoweit ist für die Taten im Vorbereitungsstadium auf die für das Ausführungsstadium geltenden Grundsätze zurückzugreifen, die für das Verhältnis der Anstiftung (§ 26 StGB) zur Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) maßgebend sind:

[17] Bestimmt ein Tatbeteiligter einen anderen zu einer rechtswidrigen Tat, die er selbst (als Mittäter mit-) begeht, so ist er allein wegen der (mit-) täterschaftlichen Tatbegehung zu belangen. Dies kann aus dem Wortlaut des § 26 StGB hergeleitet werden, nach dem Bezugspunkt des Bestimmens eine fremde Tat ist ("… einen anderen zu dessen … Tat bestimmt …", vgl. Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 26 Rn. 1; NK-StGB-Schild, 4. Aufl., § 26 Rn. 1), so dass eine Anstiftung zu einer von dem Bestimmenden als Mittäter begangenen Tat bereits tatbestandlich ausgeschlossen wäre. Jedenfalls auf der Ebene der Konkurrenzen ist die Anstiftung gegenüber der schwereren Beteiligungsform der Mittäterschaft subsidiär (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1993 – 1 StR 325/93, NStZ 1994, 29, 30; S/S-Heine/Weißer, StGB, 29. Aufl., Vor §§ 25 ff. Rn. 47; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 137; LK/Schünemann, aaO § 26 Rn. 106).

[18] Übertragen auf die entsprechenden Beteiligungsformen im Vorbereitungsstadium nach § 30 StGB bedeutet dies, dass derjenige, der sich selbst zu einem Verbrechen bereiterklärt, nicht auch wegen versuchter Anstiftung eines anderen zu derselben Tat zu verurteilen ist. Der Senat kann dabei offen lassen, ob die versuchte Anstiftung schon auf der Tatbestandsebene ausscheidet oder erst auf der Konkurrenzebene verdrängt wird (zum Zurücktreten hinter die tatnähere oder schwerwiegendere Beteiligungsform des § 30 StGB s. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1993 – 5 StR 705/93, BGHR StGB § 30 Abs. 1 Satz 1 Konkurrenzen 4; Urteil vom 19. März 1996 – 1 StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2242 [insoweit in BGHSt 42, 86 nicht abgedr.]; SK-StGB/Hoyer, 35. Lfg., § 30 Rn. 58; LK/Schünemann, aaO § 30 Rn. 79).

[19] bb) Der Senat ändert infolgedessen den den Angeklagten T. betreffenden Schuldspruch in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO in das Sichbereiterklären zu einem Verbrechen des Mordes ab (zur Tenorierung im Rahmen des § 30 StGB s. BGH, Urteile vom 10. September 1986 – 3 StR 287/86, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 1; vom 19. März 1996 – 1 StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2241). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil es sich lediglich um eine andere Tatbestandsvariante des § 30 Abs. 2 StGB handelt und sich der Angeklagte T., der von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, hiergegen nicht anders hätte verteidigen können.

[20] Der Strafausspruch ist unter den gegebenen Umständen von der Schuldspruchänderung nicht betroffen. Die Strafe für das Sichbereiterklären zu einem Verbrechen des Mordes ist demselben Strafrahmen zu entnehmen wie für die Verabredung hierzu (§ 30 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 i. V. m. § 211 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB).

2. Revision des Angeklagten H.

[21] Die auf Grund der allgemeinen Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten H. ergeben.

[22] a) Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts erweist sich die Verurteilung nach § 30 Abs. 2 Variante 2 StGB wegen Annahme eines Anerbietens zum Verbrechen des Mordes auf der Grundlage der Feststellungen als zutreffend.

[23] Diese Variante des § 30 Abs. 2 StGB setzt – als ein Sonderfall der versuchten Anstiftung – voraus, dass der Täter objektiv das Erbieten eines anderen zur Begehung eines Verbrechens annimmt und subjektiv mit doppeltem Anstiftervorsatz, jedenfalls in Form des dolus eventualis, handelt. Für den Vorsatz genügt, dass der Annehmende damit rechnet, der präsumtive Täter werde seine Erklärung ernst nehmen und ihr entsprechend handeln, und dies billigt (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 1998 – 1 StR 801/97, NStZ 1998, 403, 404). Hat der Annehmende diese Vorstellung, entfällt sein Vorsatz nicht dadurch, dass er die Annahme des Erbietens des anderen nur zum Schein erklärt (vgl. – für die versuchte Anstiftung – BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 – 4 StR 185/00, juris Rn. 8; ebenso BGH, Urteil vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101 ff.).

[24] Durch die Vorspiegelung seiner Bereitschaft zur Mitwirkung an dem Fluchtvorhaben nahm H. T. s Erbieten zur Begehung eines Mordes objektiv an. Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen lässt sich dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch mit ausreichender Klarheit entnehmen, dass er dabei die Möglichkeit erkannte und billigte, auf Grund seiner Zustimmung werde T. den endgültigen Entschluss zur Durchführung der Tat fassen und diese dem Plan entsprechend ausführen. Der Vorsatz des H. umfasste dabei auch diejenigen Umstände, die im Fall des Todeseintritts – von welchem er wusste, dass er T. gleichgültig war – die Bewertung der Tat als heimtückisch begangener Mord getragen hätten (zur Zurechnung des Mordmerkmals der Heimtücke in einem solchen Fall vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2005 – 4 StR 243/05, NStZ 2006, 288, 289). Dem Vorsatz des H. steht nicht entgegen, dass er etwa davon ausgegangen wäre, falls er nicht mitwirke, hindere dies das Niederschlagen eines Vollzugsbeamten (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 4. Dezember 1962 – 5 StR 529/62, BGHSt 18, 160 f.; vom 7. April 1998 – 1 StR 801/97, NStZ 1998, 403, 404; ferner Roxin, NStZ 1998, 616, 617). Vielmehr nahm er an, der Plan könne auch ohne sein Zutun verwirklicht werden. Das gilt umso mehr, als auch S., dessen innerer Vorbehalt H. nicht bekannt war, die eigene Mitwirkungsbereitschaft vorspiegelte.

[25] Die vom Generalbundesanwalt beantragte Schuldspruchberichtigung in ein Sichbereiterklären zu einem Verbrechen des Mordes hindert den Senat nicht an der uneingeschränkten Verwerfung des Rechtsmittels gemäß § 349 Abs. 2 StPO. Die Änderung wäre nicht zu Gunsten des Angeklagten H. vorzunehmen gewesen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Januar 1993 – 3 StR 575/92, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 4; vom 23. Juli 1993 – 2 StR 346/93, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Antrag 1; vom 3. Mai 2011 – 5 StR 111/11, juris).

[26] b) Durch die zu Unrecht vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte H., wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, nicht beschwert.

3. Revision des Angeklagten S.

[27] a) Die Verfahrensrüge des Angeklagten S. ist ebenfalls nicht ausgeführt und schon aus diesem Grund unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

[28] b) Seine Sachrüge ist insoweit unbegründet, als es den Schuldspruch und die wegen der abgeurteilten Tat verhängte Freiheitsstrafe betrifft. Hinsichtlich der – zutreffenden – Verurteilung wegen Annahme eines Anerbietens zu einem Verbrechen des Mordes gilt das für den Angeklagten H. Ausgeführte entsprechend. Soweit der Angeklagte S. im Einzelnen die Zumessung der Einzelstrafe beanstandet, dringt die Sachrüge aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.

[29] Das Rechtsmittel hat lediglich zum Ausspruch über die nachträgliche Gesamtstrafe Erfolg. Diesbezüglich hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Der Ausspruch über die Gesamtstrafe kann indes keinen Bestand haben, weil entgegen § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 27. November 2014 nicht festgestellt ist oder sich sonst aus den Urteilsgründen erschließt und es sich auch nicht von selbst versteht, dass dieses Urteil bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da diese von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind."

[30] Der Senat schließt sich dem an und macht von der durch § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Entscheidung dem Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO zuzuweisen.