BVerwG, Urteil vom 28. 1. 2004 – 2 WD 13.03; Truppendienstgericht Süd (lexetius.com/2004,1263)

[1] Der Soldat, ein Stabsarzt, widersetzte sich ungeachtet der am Morgen und Mittag durch seinen Dienstvorgesetzten, den Leiter eines Standortsanitätszentrums, erfolgten Erinnerung, dem Befehl des Brigadekommandeurs zur Teilnahme an einer am selben Tage abends stattfindenden Informationsveranstaltung.

[2] Die Truppendienstkammer verhängte gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von zwei Jahren. Auf die Berufung des Soldaten hob der Senat das Urteil der Truppendienstkammer auf und stellte das Verfahren bei Feststellung eines Dienstvergehens ein.

[3] Gründe: Die Pflicht zum Gehorsam konnte am Vormittag bzw. Mittag des 4. Februar 2002 noch nicht verletzt werden, weil § 11 Abs. 1 Satz 2 SG auf den Zeitpunkt der Ausführung des Befehls abstellt, der Brigadebefehl jedoch erst am Abend – Teilnahme an der Informationsveranstaltung ab 19. 00 Uhr – auszuführen war. Ungehorsam im Sinne des § 11 Abs. 1 SG liegt nur dann vor, wenn ein Untergebener einen ihm erteilten verbindlichen Befehl nicht (nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich) ausführt (Urteil vom 31. Juli 1996 – BVerwG 2 WD 21.96 m. w. N.). Gleichwohl stellte die Ankündigung des Soldaten, den Brigadebefehl nicht zu befolgen, eine Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen dar. Die für das Dienstverhältnis aller Soldaten grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch die Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (vgl. Urteil vom 31. Juli 1996 – BVerwG 2 WD 21.96 -). Die Pflicht zum treuen Dienen umfasst auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung (Urteil vom 28. September 1990 – BVerwG 2 WD 27.89 –; Scherer/-Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 19). Mit der Erfüllung dieser Pflicht ist es nicht vereinbar, dass ein Soldat in dienstlichen Räumen eine – hier nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG – strafbare Handlung begeht (vgl. Urteil vom 26. November 2003 – BVerwG 2 WD 7.03). Es handelte sich um einen – auch vom Empfängerhorizont des Soldaten her betrachtet – insoweit inhaltlich eindeutigen, verbindlichen, zu einem dienstlichen Zweck erteilten Befehl, nämlich die Anweisung zu einem bestimmten Verhalten, die ihm von seinem Vorgesetzten OFA P. wiederholt mündlich übermittelt wurde. Sowohl der nächste als auch der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte, der Kommandeur der Brigade, gingen von einem für den Soldaten verbindlichen Befehl aus. Eventuelle Zweifel an der Adressateneigenschaft des Soldaten, weil nach dem schriftlichen Wortlaut des Befehls nicht von allen Offizieren, sondern nur von "Offizieren" – darüber hinaus von "jeweils 5 Offizieren" – die Rede ist, sind spätestens zu dem Zeitpunkt durch den Disziplinarvorgesetzten OFA P. ausgeräumt worden, als er den Soldaten zu den betroffenen Offizieren zählend bestimmte und insoweit einen ihm verbliebenen Ermessensspielraum in dieser Weise ausschöpfte.

[4] Da der Soldat bei seiner am Vormittag und Mittag des 4. Februar 2002 erfolgten Auflehnung gegen den ihm erteilten Befehl auch wusste und wollte, was er tat, handelte er vorsätzlich. Er verletzte damit zugleich auch vorsätzlich seine Pflicht zu achtungs und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). …

[5] Mit seinem Nichterscheinen zur Informationsveranstaltung am Abend des 4. Februar 2002 führte der Soldat den ihm erteilten Befehl zur Teilnahme nicht aus und verletzte damit objektiv seine Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 2 SG. Dieser zu einem dienstlichen Zweck erteilte Befehl war für ihn verbindlich.

[6] Zwar soll nach § 1 Abs. 2 VorgV ein unmittelbarer Vorgesetzter im Sinne des § 1 Abs. 1 VorgV, also auch der Kommandeur eines militärischen Verbandes (hier: der Brigade) in den ärztlichen oder anderen Fachdienst der Untergebenen, die – wie der Soldat – der Leitung und Dienstaufsicht eines Fachvorgesetzten – hier des Leiters des Standortsanitätszentrums (StOSanZ) – unterstehen, nicht eingreifen; dabei stellt der Ausdruck "soll" klar, dass ein solches Eingreifen grundsätzlich verboten ist (vgl. dazu auch Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 1 RNr. 63), sofern nicht ein besonderer Ausnahmegrund für ein gegenteiliges Handeln vorliegt.

[7] Ob der vom Kommandeur der Brigade erteilte "Befehl für die Informationsveranstaltung am 04. Februar 2002" in diesem Sinne "in" den ärztlichen Fachdienst des StOSanZ, an dem der Soldat als Sanitätsstabsoffizier eingesetzt war, tatsächlich "eingriff", kann hier offen bleiben. Denn jedenfalls hatte der zuständige Fachvorgesetzte OFA P. als Leiter des StOSanZ von seiner Befugnis nach § 2 VorgV Gebrauch gemacht, seinerseits auf der Teilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung am 4. Februar 2002 zu bestehen und damit den Befehl des Kommandeurs der Brigade auch aus fachdienstlicher Sicht zu bekräftigen.

[8] Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der dem Soldaten erteilte Befehl zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung die Grenzen des § 10 Abs. 4 SG oder des § 11 Abs. 1 Satz 3 oder Abs. 2 SG überschritten hätte, liegen nicht vor. Insbesondere hat der Senat in der Berufungshauptverhandlung nicht feststellen können, dass der Soldat etwa zur Abwendung einer Gesundheitsgefahr eines Patienten im Hinblick auf § 323 c StGB gehindert war, an der Informationsveranstaltung teilzunehmen. Zwar befand sind an jenem Tage auf der Station des StOSanZ ein Patient, der dort zunächst wegen bestehender Verdachtsmomente für eine "Blinddarmentzündung" aufgenommen worden war. Der Soldat hat jedoch in der Berufungshauptverhandlung selbst bestätigt, dass aus diesem Grunde seine ununterbrochene Anwesenheit insbesondere während der Dauer der Informationsveranstaltung nicht erforderlich war. Demzufolge sah der Soldat auch keinen Hinderungsgrund, zwischen 18. 30 Uhr und 20. 00 Uhr das StOSanZ zu verlassen, um mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in einem Restaurant zu essen und erst anschließend zurückzukehren und bei den 24 stationär aufgenommenen Patienten eine "Kurvenvisite" zu machen. Abgesehen davon hat der Soldat ferner bestätigt, dass bereits vor seinem Verlassen des StOSanZ gegen 18. 30 Uhr kein konkreter Verdacht auf eine akute "Blinddarmentzündung" bei jenem Patienten mehr bestand, da er anderenfalls bereits zu diesem Zeitpunkt eine unverzügliche Verlegung des Patienten in eine für die weitere Behandlung hinreichend ausgestattete Klinik hätte veranlassen müssen.

[9] Die damit durch die Nichtteilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung bewirkte Verletzung seiner Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 SG erfolgte auch vorsätzlich, da der Soldat den Befehl zur Teilnahme sowie seine Verpflichtung zum Gehorsam kannte und ungeachtet dessen nicht teilnehmen wollte.

[10] Ein Tatbestandsirrtum, der im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB den Vorsatz ausgeschlossen hätte, liegt nicht vor. Denn der Soldat irrte nicht über die Existenz des vom Kommandeur der Brigade erteilten und von seinem unmittelbaren Fachvorgesetzten bekräftigten Befehls zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung. Ihm war die Existenz und Verbindlichkeit dieses Befehls bekannt. Aus diesem Grunde räumte er auch bereits bei seinem Gespräch mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten, OFA P., das am selben Tage zwischen 17. 00 Uhr und 18. 00 Uhr stattfand, unmissverständlich ein, dass er sich am Vormittag und Mittag mit seinem wiederholten Auflehnen gegen den Befehl pflichtwidrig verhalten habe und "bestraft" werden müsse. Auch danach ging er nicht davon aus, der Befehl des Kommandeurs sei aufgehoben worden.

[11] Der Soldat befand sich jedoch bei seinem Fernbleiben von der Informationsveranstaltung in einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Denn er war im Tatzeitraum der Auffassung, sein unmittelbarer Vorgesetzter OFA P. habe ihn aufgrund des zwischen 17. 00 Uhr und 18. 00 Uhr erfolgten Gesprächs von einer Teilnahme "freigestellt" und ihm damit das Fernbleiben erlaubt. Er ging also davon aus, dass sein dem Befehl des Brigadekommandeurs widersprechendes Verhalten ausnahmsweise aufgrund der – vermeintlich – durch seinen Dienstvorgesetzten OFA P. erteilten "Freistellung" erlaubt sei (vgl. allgemein zur Abgrenzung von Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum: BGH, Urteil vom 11. September 2002 – 1 StR 73. 02, m. w. N.; Cramer/-Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 17 RNr. 12 a). Dieser Verbotsirrtum war für den Soldaten vermeidbar. Denn der Soldat hätte sich nicht auf seinen subjektiven Eindruck verlassen dürfen, ihm sei das Fernbleiben von der Informationsveranstaltung durch eine Einzelfallentscheidung von seinem Dienstvorgesetzten OFA P. konkludent erlaubt worden. Vielmehr hätte er sich bei seinem unmittelbaren Vorgesetzten OFA P. oder gegebenenfalls bei dem Befehlsgeber, dem Kommandeur der Brigade, unmittelbar rückversichern müssen, dass ihm eine solche Erlaubnis tatsächlich erteilt worden war und er von der befohlenen Teilnahme Abstand nehmen durfte. Dies ergibt sich bereits aus § 11 Abs. 1 Satz 2 SG, der einen Untergebenen u. a. dazu verpflichtet, den Befehl eines Vorgesetzten nach besten Kräften und gewissenhaft auszuführen. Dem Untergebenen wird damit abverlangt, seine ganze Kraft einzusetzen, um das (in den Grenzen des § 10 Abs. 4 und § 11 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 SG) Befohlene auszuführen und dabei größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Wenn auch der Vorgesetzte nach § 10 Abs. 5 Satz 1 SG die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit seiner Befehle zu tragen hat, folgt aus der Verpflichtung, einen erteilten Befehl gewissenhaft auszuführen sowie aus der in § 7 SG normierten Pflicht zum treuen Dienen (vgl. dazu Beschluss vom 10. Mai 1988 – BVerwG 2 WD 6.87 -) nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, Gegenvorstellungen zu erheben (vgl. dazu u. a. Scherer/Alff, a. a. O., § 11 RNr. 7 m. w. N.), wenn er schwerwiegende Bedenken gegen die Durchführbarkeit des Befehls hat. Bestehen Unklarheiten über Inhalt und Umfang eines erteilten Befehls, hat ein Untergebener das Recht (vgl. dazu auch u. a. Beschluss vom 10. August 1983 – BVerwG 1 WB 64.82 -) und die Pflicht (so Scherer/Alff, a. a. O., § 11 RNr. 11), Fragen zu stellen, Gegenvorstellungen zu erheben sowie auf Klärung zu dringen. Daran ließ es der Soldat fehlen.

[12] Der – vermeidbare – Verbotsirrtum des Soldaten schließt den Vorsatz nicht aus, kann jedoch bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden (vgl. § 17 Satz 2 StGB).

[13] Auch wenn der Soldat damit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen hat, ist das gerichtliche Disziplinarverfahren einzustellen. …

[14] a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens. … Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer. Dies ergibt sich bereits daraus, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen Gehorsamsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG eingeleitet werden musste. Auch wenn die Staatsanwaltschaft schließlich von der Erhebung der öffentlichen Klage abgesehen und das Verfahren gemäß § 153 a Abs. 1 StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages von 400 € einstellte, ändert dies nichts an dem Umstand, dass ein strafbares kriminelles Verhalten des Soldaten vorlag, weil dieser sich gegen den Brigadebefehl gegenüber seinem Dienstvorgesetzten OFA P. am Vormittag und am Mittag des 4. Februar 2002 aufgelehnt hatte.

[15] Die Eigenart des Dienstvergehens ist dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat mit der Verletzung seiner Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung – Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG – die an ihn zu stellenden dienstlichen Erwartungen nicht erfüllte und damit das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig störte. …

[16] Auch die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) hat keinen Selbstzweck, sondern eindeutig funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrags der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. …

[17] Erschwerend wirkt sich auf den Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ferner aus, dass der Soldat das Nichtbefolgen des Befehls zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung nicht nur einmal, sondern wiederholt, nämlich am Vormittag und Mittag, ankündigte. Zudem erfolgte die Auflehnung gegen den Befehl nicht nur gegenüber seinem Vorgesetzten, sondern auch vor einer ihm unterstellten Soldatin. Dieses Fehlverhalten war geeignet, die dienstliche Autorität seines Vorgesetzten, OFA P., zu mindern.

[18] Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Unrechtsgehalt des Dienstvergehens dadurch gemindert wird, dass nach den Bekundungen des als Zeugen in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Dienstvorgesetzten OFA P. eine Nichtteilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung hätte erlaubt werden können und dass er eine solche Erlaubnis nach heutigem Stand seiner Bewertung angesichts der dienstlichen Belastung des Soldaten auch erteilt hätte.

[19] Auch die Verletzung der Gehorsamspflicht wiegt nicht leicht. …

[20] b) Maß der Schuld. Der Soldat handelte zwar vorsätzlich.

[21] Allerdings war er nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zum Zeitpunkt seines Fehlverhaltens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt.

[22] Aufgrund der glaubhaften Einlassung des Soldaten ist davon auszugehen, dass er zum Tatzeitpunkt und in den Wochen zuvor bei Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit und auch durch sein Amt als Personalratsvorsitzender hohen dienstlichen Belastungen ausgesetzt war. Wegen des Ärztemangels im StOSanZ musste er zu einem großen Teil die anfallende ärztliche Arbeit allein bewältigen. Der von ihm glaubhaft geschilderte Zustand seiner damaligen psychischen Verfassung, dass ihm bei Tatbegehung am 4. Februar 2002 die "Sicherungen durchgebrannt" seien, weil er sich von seinem Dienstvorgesetzten OFA P. bei der Patientenversorgung im Stich gelassen fühlte, entsprach nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen am Tattag einer akuten psychophysischen Dekompensation in Folge einer dauernden und im zeitlichen Verlauf zunehmenden Stressbelastung im Sinne einer Burn out Symptomatik. Der Sachverständige hat weiter überzeugend dargelegt, dass der Soldat zu diesem Zeitpunkt gedanklich eingeengt, hochgradig erregt und überspannt war. Vor diesem Hintergrund ist der Sachverständige zu der Beurteilung gelangt, dass der Soldat in seiner Fähigkeit, das Unrecht seiner Handlungsweise im Sinne des § 21 StGB zu erkennen, erheblich beeinträchtigt war, vor allem auch in seiner Möglichkeit, entsprechende Erkenntnisse in sinngerichtete Handlungen umzusetzen. Der Senat hat daher dem Soldaten den Schuldmilderungsgrund des § 21 StGB zugebilligt. …

[23] Darüber hinaus lagen Milderungsgründe in den Umständen der Tat vor. …

[24] Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass das Fehlverhalten in eine Zeitspanne fiel, in der der Soldat sich damals unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben gegenübersah. Diese für ihn schwierige Situation, die durch eine starke dienstliche Überforderung geprägt war, war zu seinen Gunsten als auf die Umstände der Tat bezogener Milderungsgrund ("Tatmilderungsgrund") zu berücksichtigen (vgl. dazu u. a. Urteil vom 6. Mai 2003 – BVerwG 2 WD 29.02 -). Nach seiner glaubhaften Einlassung stellte sich das Spannungsfeld, in welchem er sich damals befand, aus seiner Sicht im Wesentlichen wie folgt dar: Durch seine Tätigkeit als Truppenarzt und durch die laufende Umstrukturierung des Sanitätsbereichs sowie die zusätzlichen Verpflichtungen als Mitglied und dann Vorsitzender des Personalrats war er in hohem Maße gefordert und belastet. Er stand ständig unter Druck, wenn er im gleichen Gespräch zunächst in seiner Funktion als Mitglied des Personalrats an dem Leiter des StOSanZ, OFA P., Kritik üben musste und diesem danach wieder als Dienstvorgesetztem unterstand. Es wurden immer wieder Klagen über seinen Vorgesetzten an ihn herangetragen, und er erlebte sich dann häufig in der Rolle als Vermittler oder Schlichter. Dabei musste er heftige innere Konflikte mit sich selbst ausfechten. Die Situation spitzte sich mit der Zeit derart zu, dass er kaum noch zur Ruhe kam, "keinerlei Regenerationszeit" mehr fand und stützende psychotherapeutische Gespräche brauchte. Der Soldat fühlte sich – wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat – nervlich am Ende. …

[25] Außerdem sind konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten – hier im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 – BVerwG 2 WD 9.01 –, vom 17. Oktober 2002 – BVerwG 2 WD 14.02 –, vom 13. März 2003 – BVerwG 1 WD 4.03 und vom 17. September 2003 – BVerwG 2 WD 49.02) – erkennbar geworden, was sich ebenfalls tatmildernd zugunsten des Soldaten auswirken musste. … Der Leiter des StOSanZ hat trotz der damals infolge hohen Patientenaufkommens ganz erheblichen beruflichen Dauerbelastung des Soldaten und dessen in dieser Zeit offenkundig gewordenen Selbstüberforderung, die im Wesentlichen auf mangelnde gleichmäßige Verteilung ärztlicher Belastungen durch die "Führung" und ständige Unterbesetzung des StOSanZ mit Ärzten zurückzuführen war, keine Abhilfe geschaffen und auch keinen erkennbaren nachdrücklichen Versuch in dieser Richtung unternommen. Für ihn war am 4. Februar 2002 ohne weiteres ersichtlich, dass hier aufgrund der hohen Arbeitsbelastung, die der Soldat bewältigen musste, ein hilfreiches Eingreifen geboten war. Er hätte deshalb allen Anlass gehabt, dafür zu sorgen, dass der Soldat an diesem Tag mit der ärztlichen Patientenbehandlung nicht allein gelassen, sondern für ihn rechtzeitig eine wirksame – ärztliche – Entlastung bei der Patientenversorgung geschaffen wurde. Eine solche Entlastung hätte am Vormittag auch durch den Disziplinarvorgesetzten selbst – unabhängig von der tatsächlichen Gestaltung des Dienstplanes, spätestens nach seiner vor 9. 30 Uhr erfolgten Rückkehr erfolgen können. Auch wenn durch die mangelnde Dienstaufsicht nicht die Eigenverantwortung des Soldaten für sein Fehlverhalten in Frage gestellt wird, hätte jedoch nach Überzeugung des Senats bei rechtzeitigem und nachdrücklichem Einschreiten des Disziplinarvorgesetzten die außerordentlich hohe berufliche Belastung am 4. Februar 2002, seine Stresssituation an diesem Tage und damit wichtige Mit-Ursachen für das Fehlverhalten des Soldaten vermieden werden können.

[26] Ferner hat der Senat den – vermeidbaren – Verbotsirrtum des Soldaten hinsichtlich des Gehorsamsverstoßes nach den Grundsätzen des § 17 Satz 2 StGB maßnahmemildernd berücksichtigt, da insoweit das Maß der Schuld deutlich gemindert war.

[27] c) Bisherige Führung, Persönlichkeit. Für den Soldaten sprechen auch Milderungsgründe in seiner Person. …

[28] d) Soweit der Verteidiger darauf abhebt, gerichtliche Disziplinarmaßnahmen seien schon deshalb nicht mehr erforderlich und angezeigt, weil der Soldat bereits 400 € bei Einstellung des entsprechenden Strafverfahrens gezahlt habe, ist allerdings grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass Strafverfahren und Disziplinarverfahren unterschiedliche Zwecke verfolgen. …

[29] Bei der Gesamtwürdigung aller be und entlastenden Umstände des Falles, insbesondere in Würdigung des Schuldmilderungsgrundes des § 21 StGB und des Vorliegens der dargestellten Milderungsgründe, hielt der Senat ein Beförderungsverbot für unverhältnismäßig und nicht erforderlich. Eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 59 WDO) ist der Maßnahmeart nach ausreichend und ange-messen. Hierbei war aber das Verhängungsverbot des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO zu beachten. Danach kann eine Kürzung der Dienstbezüge – neben der hier gegen eine Geldauflage von 400 € erfolgten Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153 a Abs. 1 Satz 5 StPO – nur verhängt werden, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um die militärische Ordnung aufrecht zu erhalten, oder wenn durch das Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft beeinträchtigt worden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. …

[30] Das Verfahren war daher nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen.