BGH, Urteil vom 4. 12. 2015 – V ZR 202/14; OLG Köln (lexetius.com/2015,4512)

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Czub, die Richterin Dr. Brückner und den Richter Dr. Göbel für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. August 2014 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

[1] Tatbestand: Die Kläger kauften mit Vertrag vom 22. April 2009 von den Schuldnern der Beklagten ein Grundstück, an dem zu ihren Gunsten am 26. Mai 2009 eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde. Nach Zahlung des größten Teils des Kaufpreises entstand zwischen den Kaufvertragsparteien Streit darüber, ob die Kläger den restlichen Kaufpreis im Hinblick auf das Ausbleiben vereinbarter Bauleistungen der Verkäufer schuldeten. Ein darüber geführter Rechtsstreit endete mit einem seit dem 14. November 2012 rechtskräftigen Urteil, durch das die Verkäufer verurteilt wurden, dem Vollzug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch auf die Kläger nach Maßgabe des notariellen Vertrags zuzustimmen. Das Urteil enthält auch die Feststellung, dass den Verkäufern ein Anspruch auf Zahlung eines weitergehenden Kaufpreises nicht zusteht. Die Kläger, die seit dem 30. November 2012 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sind, verkauften das Anwesen mit Vertrag vom 22. November 2012 lastenfrei weiter. Sie können das Grundstück ihren Käufern nicht lastenfrei übereignen, weil die Beklagten nach dem 26. Mai 2009 die Eintragung mehrerer Zwangssicherungshypotheken erwirkten und sich weigern, deren Löschung ohne Vorbedingungen zuzustimmen. Die Kläger vereinbarten daraufhin in einem Änderungsvertrag vom 6. Mai 2013 mit ihren Käufern, deren Kosten für die Bereitstellung des für den Erwerb aufgenommenen Kredits zu tragen.

[2] Sie haben von den Beklagten die Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypotheken und Ersatz der Kosten für die Übernahme der Bereitstellungszinsen und ihrer eigenen Kreditzinsen in Höhe von 2.650,44 € nebst Zinsen verlangt und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten beantragt, ihnen den aus der Verzögerung der Zustimmung entstehenden weiteren Schaden zu ersetzen. Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

[3] Ihre gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde hat der Senat hinsichtlich der Verurteilung zur Zustimmung der Löschung der Zwangssicherungshypotheken zurückgewiesen. Mit der wegen des Anspruchs auf Schadensersatz (Zahlung und Feststellung) von dem Senat zugelassenen Revision möchten die Beklagten erreichen, dass die Klage insoweit abgewiesen wird. Die Kläger beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

[4] Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht den Klägern ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypotheken gemäß § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB zu. Der durch die Vormerkung gesicherte Auflassungsanspruch der Kläger sei spätestens im Zeitpunkt des Weiterverkaufs fällig gewesen. Die Beklagten hätten sich in Verzug befunden, da sie die Zustimmung zur Löschung nicht bedingungsfrei erteilt hätten. Die Kläger hätten ihren Schaden dargelegt und bewiesen.

[5] II. Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Beklagten sind verpflichtet, den Klägern den ihnen entstandenen Schaden von 2.650,44 € sowie den künftig noch entstehenden Schaden aus der Verzögerung der Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypotheken, jeweils nebst Zinsen, zu ersetzen.

[6] 1. Grundlage dieses Anspruchs sind § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB einerseits und § 288 BGB andererseits. Diese Vorschriften gelten auch für die Verzögerung der Erfüllung des Zustimmungsanspruchs nach § 888 BGB.

[7] a) Der Senat hat das allerdings bisher anders gesehen und die Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Haftung des Schuldners für den Verzögerungsschaden (seinerzeit §§ 286, 288 BGB aF, die den geltenden § 280 Abs. 1 u. 2, §§ 286, 288 BGB entsprechen) auf den Zustimmungsanspruch nach § 888 BGB verneint (Urteil vom 19. Januar 1968 – V ZR 190/64, BGHZ 49, 263, 267 f.). In den Motiven zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches sei zwar die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften des Schuldrechts nicht nur für die Verpflichtungen aus sachenrechtlichen Verhältnissen entspringenden Obligationen, sondern auch für dingliche Ansprüche bejaht worden, die sich gegen eine bestimmte Person richteten und von dieser eine Leistung verlangten. Auch sie hätten nämlich einen obligationsähnlichen Charakter (Motive II 4 und III 398). Dem folge das Schrifttum. Einigkeit bestehe aber auch darüber, dass für jeden Anspruch auf dem Gebiet des Sachenrechts gesondert zu prüfen sei, ob Vorschriften des allgemeinen Teils des Schuldrechts auf ihn angewendet werden könnten. Diese Prüfung ergebe, dass die Vorschriften über die Haftung des Schuldners für Verzögerungsschäden nach Zweck und Inhalt der Vorschrift nicht auf den Zustimmungsanspruch gemäß § 888 BGB angewandt werden könnten (Senat, Urteil vom 19. Januar 1968 – V ZR 190/64, aaO, S. 265 f.). Dieser Anspruch sei nur ein Hilfsanspruch. Der Auflassungsgläubiger könne sich wegen seines durch die Verzögerung der Auflassung entstehenden Schadens an den Auflassungsschuldner halten.

[8] Diese Entscheidung des Senats ist allerdings auf nahezu einhellige Ablehnung gestoßen (AK-BGB/v. Schweinitz, § 888 Rn. 13; Erman/Artz, BGB, 14. Aufl., § 888 Rn. 7; MüKoBGB/Kohler, 6. Aufl., § 888 Rn. 17 und Ernst, ebda., 7. Aufl., § 286 Rn. 7; NK-BGB/Krause, 4. Aufl., § 888 Rn. 28; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 286 Rn. 4; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rn. 3 und Benicke/Nalbantis, ebda., § 286 Rn. 18; Staudinger/Gursky BGB [2013], § 888 Rn. 64; Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 20 Rn. 37 a. E.; Eckert, Sachenrecht, 4. Aufl., Rn. 840; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 25. Aufl., Rn. 451; K. Müller, Sachenrecht, 4. Aufl., Rn. 1171f; Neuner, Sachenrecht, 4. Aufl., Rn. 522; Prütting, Sachenrecht, 35. Aufl., Rn. 193 Fn. 23; Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 82 Rn. 35; Wieling, Sachenrecht, 5. Aufl., § 22 IV 1b ff) S. 336; Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 30. Aufl., § 18 Rn. 22; Assmann, Die Vormerkung, S. 416; Schwerdtner, Verzug im Sachenrecht [1973], S. 186 ff.; Severin, Auflassungsvormerkung und Eingriffsschutz, S. 60 ff.; J. Hager, JuS 1990, 429, 435; Reinicke, NJW 1968, 791.; Tiedtke, Jura 1981, 354, 357 f.; Weitnauer, DNotZ 1968, 706, 708; befürwortend: RGRK/Augustin, BGB, 12. Aufl., Rn. 2, im Ergebnis auch Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl., Rn. 2239 mit Fn. 3374 und Rn. 2303 mit Fn. 3489).

[9] b) Ob diese Kritik seinerzeit berechtigt war, muss nicht entschieden werden. Das entscheidende Argument des Senats, der Anspruch nach § 888 BGB sei nur ein Hilfsanspruch, trägt jedenfalls heute, nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. S. 3138), nicht mehr. Der Senat hält an seiner Rechtsprechung deshalb nicht mehr uneingeschränkt fest. Jedenfalls die Vorschriften über die Haftung des Schuldners für den Verzögerungsschaden gemäß § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB und gemäß § 288 BGB sind auch auf den Zustimmungsanspruch nach § 888 BGB anzuwenden.

[10] aa) (1) Die Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB sieht eine Haftung auf Schadensersatz im Grundsatz für jede Pflichtverletzung vor, die der Schuldner zu vertreten hat. Sie unterscheidet nicht danach, ob es sich um die Verletzung von Haupt- oder Nebenpflichten handelt oder ob der Anspruch der Durchsetzung eines anderen Anspruchs dient und damit Hilfscharakter hat oder ob es sich um einen Anspruch handelt, der der Durchsetzung der Interessen des Gläubigers vorrangig dient. Bezüglich der hier maßgeblichen Haftung für den durch die verzögerte Erfüllung eintretenden Schaden stellt die Vorschrift § 280 BGB in ihrem Absatz 2 in Verbindung mit § 286 BGB darauf ab, ob es sich um die Verletzung einer Leistungspflicht handelt (MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl., § 286 Rn. 7).

[11] (2) Solche Leistungspflichten können sich auch aus dinglichen Ansprüchen ergeben. Der Senat hat deshalb etwa die Vorschrift des § 275 BGB über die Freistellung des Schuldners von der Verpflichtung zur Leistung auf den Anspruch auf Beseitigung einer Störung nach § 1004 BGB angewandt (Urteile vom 30. Mai 2008 – V ZR 184/07, NJW 2008, 3122 Rn. 18 ff., vom 18. Juli 2008 – V ZR 171/07, NJW 2008, 3123 Rn. 19 und vom 23. Oktober 2009 – V ZR 141/08, NJW-RR 2010, 3154 Rn. 22 ff. und Beschluss vom 14. November 2013 – V ZR 302/12, juris). Entsprechendes gilt für die Vorschriften über die Haftung des Schuldners auf Ersatz des Verzögerungsschadens, um die es hier geht. Sie finden nach der Rechtsprechung des Senats auf den Anspruch auf Herausgabe einer schuldhaft überbauten Grundstücksteilfläche Anwendung (Urteil vom 19. September 2003 – V ZR 360/02, BGHZ 156, 170, 171 f.). Ihre Geltung wird zwar in § 990 Abs. 2 BGB für den Fall der Bösgläubigkeit ausdrücklich bestimmt. Das macht aber keinen entscheidenden Unterschied aus.

[12] Denn die Notwendigkeit einer entsprechenden gesetzlichen Regelung ergibt sich bei dem Herausgabeanspruch daraus, dass das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer in den Vorschriften der §§ 987 ff. BGB eine besondere gesetzliche Ausgestaltung erfahren hat und es deshalb einer Ermächtigung zum Rückgriff auf das allgemeine Schuldrecht bedarf. Die Norm zeigt daher, dass das Gesetz von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Haftung bei verzögerter Erfüllung ausgeht.

[13] (3) Zwischen dem Zustimmungsanspruch nach § 888 BGB und dem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB oder dem Anspruch auf Beseitigung einer Störung nach § 1004 BGB besteht kein Unterschied, der es rechtfertigt, die Vorschriften über die Haftung des Schuldners für den Verzögerungsschaden nur die zuletzt genannten Ansprüche, nicht aber auf § 888 BGB anzuwenden.

[14] (a) Die Vorschrift begründet allerdings einen unselbständigen Hilfsanspruch, der allein der Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs dient. Während § 883 Abs. 2 BGB für das materielle Recht die relative Unwirksamkeit des Rechtserwerbs des Dritten anordnet, stellt die Vorschrift des § 888 BGB sicher, dass die nach dem formellen Grundbuchrecht notwendige Bewilligung des Betroffenen (§ 19 GBO) erwirkt werden kann. Der akzessorische Charakter des Anspruchs wird materiell-rechtlich durch den Erklärungsgehalt der abzugebenden Zustimmung sichergestellt; dieser richtet sich nach dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs. Das Interesse des vormerkungswidrig Eingetragenen, seine Position nicht voreilig aufzugeben, wird dadurch geschützt, dass er gegenüber dem Vormerkungsberechtigten alle Einreden und Einwendungen gegen die Vormerkung und den durch sie gesicherten Anspruch erheben kann (zum Ganzen: Senat, Urteil vom 2. Juli 2010 – V ZR 240/09, BGHZ 186, 130 Rn. 8 und 10).

[15] (b) Trotz dieses akzessorischen Charakters ist der Zustimmungsanspruch ein eigenständiger Anspruch gegen den vormerkungswidrig Eingetragenen, der zur Durchsetzung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs notwendig ist. Denn der Vormerkungsschuldner ist bei vormerkungswidrigen Eintragungen allein nicht in der Lage, dem Vormerkungsgläubiger die ihm geschuldete Rechtsstellung zu verschaffen. Es bedarf der Zustimmung des vormerkungswidrig Eingetragenen, die der Vormerkungsgläubiger selbst soll erzwingen können. Dieses Recht hat er nicht erst, nachdem er selbst als Berechtigter eingetragen worden ist, sondern schon vorher (Senat, Urteil vom 2. Juli 2010 – V ZR 240/09, BGHZ 186, 130 Rn. 8 und 14). Seiner Funktion und seinem Zweck nach ist der Zustimmungsanspruch deshalb ein Leistungsanspruch, der sich als solcher nicht von anderen dinglichen Leistungsansprüchen unterscheidet. Aus dem akzessorischen Charakter des Anspruchs lässt sich deshalb kein Argument gegen die Anwendung der Vorschriften über die Haftung des Schuldners für den Verzögerungsschaden nach § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB und § 288 BGB ableiten. Ob das auch für den ebenfalls aus der Verzögerung der Leistung entstehenden Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs. 1 u. 3, § 281 BGB gilt, ist demgegenüber nicht eindeutig (gegen die Anwendung auch dieser Vorschriften etwa NK- BGB/Krause, 4. Aufl., BGB, § 888 Rn. 28 aE; Staudinger/Gursky BGB [2013], § 888 Rn. 64), muss hier aber nicht entschieden werden, da ein solcher Anspruch nicht geltend gemacht wird.

[16] bb) Der Vorbemerkungsberechtigte kann wegen des aus der Verzögerung der Zustimmung entstehenden Schadens auch nicht auf den Vormerkungsschuldner verwiesen werden. Die Verzögerung der Zustimmung durch den vormerkungswidrig Eingetragenen führt zwar im Ergebnis auch zu einer Verzögerung der Erfüllung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs.

[17] Der durch diese Verzögerung entstehende Schaden ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung aber nicht die Folge einer Pflichtverletzung des Schuldners des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs, sondern die Folge einer Pflichtverletzung des vormerkungswidrig Eingetragenen. Die vormerkungswidrige Eintragung muss, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht auf einem eigenen Fehler des Schuldners des gesicherten Anspruchs beruhen. Dieser ist in dem zuletzt genannten Fall nicht in der Lage, die vormerkungswidrige Eintragung selbst zu beseitigen. Er kann die erforderlichen Erklärungen nicht selbst abgeben und hat wegen der nur relativ – nämlich gegenüber dem Vormerkungsgläubiger – wirkenden Unwirksamkeit der Eintragung auch keine rechtliche Möglichkeit, den vormerkungswidrig Eingetragenen zu zwingen, die erforderlichen Erklärungen abzugeben. Den der Vormerkung entsprechenden Rechtszustand kann allein der vormerkungswidrig Eingetragene herbeiführen, der gerade deshalb auch nach § 888 BGB kraft Gesetzes zur Abgabe der erforderlichen Erklärungen verpflichtet ist. Die durch eine Verweigerung der geschuldeten Zustimmung eintretende Verzögerung und der auf dieser Verzögerung beruhende Schaden sind allein die Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens, für die er wie jeder andere Schuldner selbst einstehen muss, wenn er seine Weigerung zu vertreten hat (so schon Rosenberg in Hölder/Schollmeyer/Rosenberg/Schmidt/Fuchs, BGB, Bd. 3 Halbbd. 1, § 888 Anm. III 5 e). Nichts anderes entspricht auch dem Zweck des Anspruchs. Der Schutz des durch die Vormerkung gesicherten Gläubigers würde nämlich entscheidend entwertet, könnte der vormerkungswidrig Eingetragene die Erfüllung des Zustimmungsanspruchs gegenüber dem Vormerkungsberechtigten verweigern oder hinauszögern, ohne mit der Möglichkeit rechnen zu müssen, für die von ihm gegebenenfalls sogar mutwillig herbeigeführten Verzögerungen zu haften. Einer solchen Entwertung lässt sich nur durch die Anwendung der Vorschriften über die Haftung des Schuldners für den Verzögerungsschaden effektiv begegnen.

[18] 2. Zu Recht bejaht das Berufungsgericht die Voraussetzungen der § 280 Abs. 1 u. 2, § 286 BGB und des § 288 BGB.

[19] a) Auf Grund der teilweisen Zurückweisung der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil steht rechtskräftig fest, dass den Klägern gegen die Beklagten ein fälliger Zustimmungsanspruch zusteht. Fest steht ferner, dass keine Einwände gegen den durch die Vormerkung gesicherten Auflassungsanspruch bestehen, die die Beklagten auch gegenüber dem Zustimmungsanspruch erheben könnten. Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob sich der vormerkungswidrig Eingetragene auch dann noch auf solche Einwände berufen kann, wenn der Gläubiger des gesicherten Anspruchs bereits in das Grundbuch eingetragen worden ist (offen gelassen in Senat, Urteil vom 22. April 1959 – V ZR 193/57, LM Nr. 6 zu § 883 BGB Blatt 3; ablehnend Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 888 Rn. 54).

[20] b) Die Beklagten sind mit der Erteilung der geschuldeten Zustimmung in Verzug. Sie haben auf die als Mahnung nach § 286 Abs. 1 BGB ausreichende (dazu: Senat, Urteil vom 17. Oktober 2008 – V ZR 31/08, NJW 2009, 1813 Rn. 30) Aufforderung der Kläger die Erteilung der Zustimmung nicht, wie geschuldet, ohne Vorbedingungen angeboten. Sie haben das auch im Sinne von § 286 Abs. 4, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten, da sie auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung ihrer Schuldner damit rechnen mussten, dass ihre Annahme, diese schuldete die Auflassung, zu der sie verurteilt worden waren, in Wirklichkeit nicht, falsch war.

[21] c) Gegen die Feststellungen zur Höhe des geltend gemachten Schadens sind Einwände nicht erhoben worden und auch sonst nicht ersichtlich.

[22] d) Die Beklagten haben, wie festgestellt, den Klägern auch den aus der Verzögerung der Zustimmung noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

[23] III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.