BAG, Urteil vom 7. 3. 2002 – 2 AZR 173/01 (lexetius.com/2002,1095)

[1] Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 21. September 2000 – 8 Sa 114/00 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

[2] Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten vom 28. November 1997.

[3] Die Beklagte entwickelt Motorräder und erbringt auf diesem Gebiet für verschiedene Auftraggeber Ingenieurdienste. Da sie sich mit einem von ihr entwickelten Motorrad im Rennsport engagieren wollte, stellte sie zum 1. Dezember 1996 die Klägerin als Motorrad-Rennfahrerin ein. Grundlage der rechtlichen Beziehungen der Parteien war ein "Sportvertrag" vom 6. November 1996. Er hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

[4] "1. 1 (Die Klägerin) nimmt als Fahrerin an allen Läufen zum Supermono-Europa-Cup und der Daytona-Speedweek teil. Diese Veranstaltungen haben absolute Priorität. 1. 2 Soweit MuZ nicht an der Daytona-Speedweek teilnehmen kann (Termine, Kosten, etc.) erhält (die Klägerin) die Genehmigung, bei dieser Veranstaltung mit einer anderen Marke zu starten. 1. 3 Weitere nationale und internationale Rennen können von MuZ eingeplant werden. 1. 4 Für Rennen in der Supersport-Klasse Deutsche Meisterschaft erhält (die Klägerin) eine Freistellung, soweit sich die Termine nicht mit dem Supermono-Europa-Cup überschneiden. … 6. 1 MuZ hat das Recht, mit Namen und Bild (der Klägerin) während der Vertragsdauer zu werben. (Die Klägerin) tritt ihre Rechte am eigenen Bild und Namen an MuZ ab, d. h. MuZ ist berechtigt, sämtliches im Zusammenhang mit den vertraglich vereinbarten Aktivitäten stehendes Foto- bzw. Filmmaterial weltweit zu verwerten. … 6. 4 (Die Klägerin) steht während der Vertragslaufzeit an mindestens 10 Tagen für PR-Veranstaltungen zur Verfügung. … 7. 2 Als Honorar für die vereinbarten Tätigkeiten und übertragenen Rechte erhält (die Klägerin) DM 60. 000, – + 15 % USt. Es ist in monatlichen Teilbeträgen von DM 5. 000, – + 15 % USt, erstmals am 15. 12. 1996 zu überweisen. Hierüber erstellt (die Klägerin) bei Vertragsbeginn eine Jahresrechnung. 7. 3 Bei Dienstreisen gelten die im Unternehmen MuZ für Mitarbeiter üblichen Reisekostenregelungen. Die Dienstreisen sind vorher mit MuZ abzustimmen. 7. 4 Nach Absprache mit MuZ kann (die Klägerin) Personalitysponsoren mit in das Team einbringen; davon fließen gegen Gewährung der entsprechenden Werbeflächen 40 % ins Team. … 8. 1 Der Vertrag ist gültig vom 01. 12. 1996 bis 30. 11. 1997 und verlängert sich jeweils um ein weiteres Jahr, soweit er nicht durch einen der beiden Vertragspartner 12 Wochen vor Ablauf gekündigt wird. 8. 2 Eine außerordentliche Kündigung ist beidseitig nur aus wichtigem Grund zulässig."

[5] Im Jahr 1997 war die Klägerin an mindestens 87 Tagen für die Beklagte tätig, fuhr Rennen, nahm an Trainingsläufen und PR-Veranstaltungen teil etc. Die Rennen finden über die Monate April bis September eines Jahres verteilt in verschiedenen Ländern statt. Die Beklagte übernimmt sämtliche organisatorischen Maßnahmen einschließlich der Logistik, um die Teilnahme an den Rennen abzusichern. Sie stellt auf ihre Kosten die Rennmaschine und einen qualifizierten Mechaniker zur Wartung und Reparatur zur Verfügung. Zur Vorbereitung auf die Rennsaison hat die Klägerin Ende März zweimal ein dreitägiges Training durchzuführen.

[6] Mit Schreiben vom 28. November 1997, der Klägerin zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte den "Sportvertrag" außerordentlich zum 28. November 1997 und gab als Grund den Einstieg in den Grand-Prix-Sport der Klasse bis 500 cm 3 und die dadurch bedingte Beendigung ihres Engagements in der Supermono-Klasse an. Die Beklagte hatte sich entschlossen, in der kommenden Rennsaison nur noch Rennen in der Grand-Prix-Klasse zu fahren. Nach ihrer Darstellung konnte die Entscheidung auf Grund der Zusage eines Hauptsponsors erst am 20. November 1997 verbindlich getroffen werden.

[7] Die Klägerin hält die Kündigung für unbegründet und macht geltend, sie sei Arbeitnehmerin der Beklagten. Sie sei als Rennfahrerin von dem durch die Beklagte zur Verfügung gestellten Material bzw. deren Organisation abhängig. Sie sei in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen. Eine zeitliche Disposition über den Einsatz ihrer Arbeitskraft sei ihr auf Grund der Renntermine, der damit zusammenhängenden Trainingsläufe und der sonstigen Zusatztätigkeiten nicht mehr möglich gewesen. Eine parallele Tätigkeit in einem anderen Beruf sei ausgeschlossen gewesen. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liege nicht vor. Ihr wirtschaftliches und betriebliches Risiko müsse die Beklagte selbst tragen und könne es nicht auf ihre Arbeitnehmer überwälzen. Mit dem vertraglichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung habe die Beklagte das Risiko übernommen, Lohn ohne Beschäftigungsmöglichkeit zahlen zu müssen.

[8] Die Klägerin hat – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – zuletzt beantragt, es wird festgestellt, daß das von den Parteien am 6. November 1996 abgeschlossene Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 28. November 1997 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 30. November 1998 fortbestanden hat; hilfsweise für den Fall, daß das Gericht zu der Feststellung gelangt, daß die Klägerin eine arbeitnehmerähnliche Person ist: Es wird festgestellt, daß der von den Parteien am 6. November 1996 abgeschlossene Vertrag nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 28. November 1997 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 30. November 1998 fortbestanden hat.

[9] Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, die Klägerin sei lediglich arbeitnehmerähnliche Person. Sie habe die Möglichkeit gehabt, ihre Dienstzeit frei einzuteilen. Eine Eingliederung in einen Betrieb liege nicht vor. Die Klägerin habe ihre Arbeitskraft noch anderweitig nutzen können. Die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Die Unternehmerentscheidung zur Einstellung ihres Engagements in der Supermono-Klasse stelle eine Teilbetriebsstillegung dar. Bei ordentlicher Unkündbarkeit von Arbeitnehmern könne dann eine außerordentliche Kündigung erfolgen. Die Zahlung des vereinbarten Honorars für eine gesamte weitere Rennsaison sei ihr unzumutbar gewesen. Jedenfalls sei die außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umzuwandeln.

[10] Durch Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. Juni 1999 – 5 AZB 23/98 – steht fest, daß der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist. Durch Teilurteil vom 20. Dezember 1999 hat das Arbeitsgericht der Feststellungsklage mit dem Hauptantrag stattgegeben; Zahlungsansprüche der Klägerin sind noch beim Arbeitsgericht anhängig. Die gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts gerichtete Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

[11] Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst, dieses hat vielmehr bis zum 30. November 1998 fortbestanden.

[12] I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Feststellungsklage sei zulässig und begründet. Die vertraglichen Beziehungen der Parteien stellten ein Arbeitsverhältnis dar. Dieses sei durch die fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden. Der Wechsel der Motorradklasse stelle keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Eine Übertragung der Senatsrechtsprechung zum tariflichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung auf den vorliegenden Fall komme nicht in Betracht. Eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei aber erst zum 30. November 1998 möglich gewesen.

[13] II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.

[14] 1. Die Klage auf Feststellung, daß die Kündigung der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat, ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich, worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hinweist, schon aus § 4 KSchG. Streiten die Parteien darüber, ob ihr Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis darstellt, so ist der Arbeitnehmer nach § 4 KSchG im Falle einer Arbeitgeberkündigung stets gehalten, eine entsprechende Feststellungsklage zu erheben, um die für ihn nachteilige Rechtsfolge des § 7 KSchG ausschließen.

[15] Es unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken, daß die Klägerin mit dem Hauptantrag ihr Feststellungsbegehren auf die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses richtet und nur für den Fall, daß das Gericht sie lediglich als arbeitnehmerähnliche Person ansieht, einen entsprechenden Hilfsantrag stellt. Damit ist im Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Hauptantrag rechtskräftig festgestellt, daß im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Gerade dieses gerichtlich feststellen zu lassen, hatte die Klägerin ein berechtigtes Interesse. Zahlreiche Fragen ihrer vertraglichen Beziehungen zu der Beklagten (Kündigungsfrist, Steuer, Sozialversicherung etc.) hingen von der Frage ab, ob sie, wie sie selbst geltend macht, bei der Beklagten als Arbeitnehmerin tätig war, oder, wie die Beklagte meint, nur als freie Mitarbeiterin.

[16] Die Vorinstanzen haben auch in zulässiger Weise nur über einen Teil der in der Klage geltend gemachten Ansprüche der Klägerin entschieden (§ 301 ZPO). Fraglich könnte dies sein, wenn das Arbeitsgericht nur über den Hauptantrag auf Feststellung entschieden und die Entscheidung über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag dem Schlußurteil vorbehalten hätte. So ist das Urteil des Arbeitsgerichts jedoch nicht zu verstehen. Das Landesarbeitsgericht und die Parteien sind zutreffend davon ausgegangen, daß der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz (ebenso in der Revisionsinstanz) angefallen ist und über ihn zu entscheiden gewesen wäre, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt wäre, das Vertragsverhältnis der Parteien sei nicht als Arbeitsverhältnis anzusehen.

[17] 2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, es habe kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

[18] a) Bei der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 626 BGB Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände, die für oder gegen die außerordentliche Kündigung sprechen, beachtet hat (BAG 18. Oktober 2000 – 2 AZR 131/00 – AP BGB § 626 Nr. 169 = EzA BGB § 626 nF Nr. 183). Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil stand.

[19] b) Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, zwischen den Parteien habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Konkrete Rügen werden insoweit von der Revision auch nicht erhoben. Es hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht nach dem schriftlichen Vertrag und den getroffenen Feststellungen zur Durchführung dieses Vertrages angenommen hat, daß die Klägerin in die bestehende betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert und von dieser persönlich abhängig war. Die Eingliederung der Klägerin in die Rennsportabteilung des Betriebes der Beklagten hat das Berufungsgericht dabei zutreffend daraus hergeleitet, daß die Beklagte mit dem Zur-Verfügung-Stellen einer tauglichen Rennmaschine, der Sicherstellung ihrer Einsatzfähigkeit durch einen Mechaniker und der Organisation der Rennen und Trainingsläufe erst die Voraussetzungen dafür schaffen mußte, daß die Klägerin im Zusammenwirken mit der von der Beklagten zu gewährleistenden Organisationsstruktur ihre Arbeitsleistung erbringen konnte. Die persönliche Abhängigkeit der Klägerin ist mit dem Berufungsgericht schon aus der engen zeitlichen Einbindung der Klägerin in den terminlich festgelegten Rennsportbetrieb der Beklagten herzuleiten. Wenn die Beklagte etwa die vertragliche Möglichkeit hatte, die Klägerin ohne deren Zustimmung für weitere nationale und internationale Rennen einzuplanen, so kann von einer im wesentlichen freien Zeitbestimmung des Einsatzes seitens der Klägerin keine Rede sein.

[20] c) Dringende betriebliche Erfordernisse, die sich aus innerbetrieblichen Umständen (zB Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellen oder Einstellung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben können, rechtfertigen regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG. Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kann nur ausnahmsweise zulässig sein, denn zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko zählt auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Einen solchen Ausnahmefall hat der Senat angenommen, wenn der Arbeitgeber etwa beim völligen Ausschluß einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, über viele Jahre hinweg ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis allein durch Gehaltszahlungen aufrechtzuerhalten (st. Rspr. zB BAG 28. März 1985 – 2 AZR 113/84 – BAGE 48, 220 und 5. Februar 1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88, 10 mwN).

[21] d) Ein hiermit vergleichbarer Sachverhalt lag nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vor. Der für eine Rennsportsaison abgeschlossene Vertrag der Parteien, der sich ohne Kündigung jeweils um ein Jahr verlängerte, führt im Ergebnis dazu, daß die ordentliche Kündigungsmöglichkeit nicht völlig ausgeschlossen, sondern auf einen Kündigungstermin im Jahr, das Ende der Rennsportsaison, beschränkt wurde. Diese vertragliche Bindung entsprach ersichtlich dem Interesse beider Parteien und nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin der Branchenüblichkeit. Der auf die Rennsportsaison bezogene Jahresvertrag hielt die Parteien nur an, rechtzeitig vor dem Saisonende zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis für ein weiteres Jahr – immerhin einen überschaubaren Zeitraum – fortgesetzt werden sollte. Einem Arbeitgeber, der bei einer derartigen Vertragsgestaltung erst lange nach Ablauf des jährlichen Kündigungstermins beschließt, in der fraglichen Rennsportklasse in der nächsten Saison keine Rennen mehr zu fahren, ist es regelmäßig zumutbar, die finanziellen Folgen dieser Entscheidung selbst zu tragen. Eine fristlose Kündigung ist unter diesen Umständen regelmäßig nur als der Versuch zu werten, das Unternehmerrisiko auf die betroffenen Arbeitnehmer abzuwälzen.

[22] e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Senatsrechtsprechung zum tarifbedingten Ausschluß der ordentlichen Kündigung müsse auf Fälle wie den vorliegenden ausgedehnt werden.

[23] aa) Zutreffend weist das Landesarbeitsgericht darauf hin, daß nicht einmal die uneingeschränkte Heranziehung der vom Senat zur tariflichen Unkündbarkeit aufgestellten Rechtsgrundsätze zu dem von der Beklagten gewünschten Ergebnis, einer fristlosen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, führen würde. In den Fällen, in denen einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen nur ordentlich gekündigt werden kann, der Senat aber im Hinblick auf den tariflichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB bejaht hat, ist zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs stets entschieden worden, daß der Arbeitgeber dem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer eine der sonst einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist zu gewähren hat. Dies würde der Beklagten hier aber nicht helfen. Ordentlich beendet werden konnte das Arbeitsverhältnis der Parteien nach den vertraglichen Vereinbarungen frühestens zum 30. November 1998. Einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über diesen Zeitpunkt hinaus macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Die Revision zielt damit in Wahrheit darauf, die Senatsrechtsprechung zum tariflichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung auf Fälle wie den vorliegenden zu übertragen und gleichzeitig dahin zu ändern, daß anstatt einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist eine fristlose Kündigung oder eine Kündigung mit abgekürzter Kündigungsfrist zulässig sein soll.

[24] bb) Es ist außerdem schon im Ansatz unzutreffend, wenn die Revision meint, die Rechtsprechungsgrundsätze zum tariflichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung seien ohne weiteres auf einen vertraglichen Kündigungsausschluß für einen überschaubaren Zeitraum bzw. eine entsprechende Befristung zu übertragen. Die vertragliche Bindung der Parteien für jeweils ein Jahr diente auch dem Interesse der Beklagten, die damit vermeiden konnte, plötzlich auf Grund einer Kündigung der Klägerin mitten in der Rennsportsaison ohne Fahrerin dazustehen. An einer solchen individualvertraglichen Vereinbarung muß sich ein Arbeitgeber eher festhalten lassen als an einer pauschalen, für alle Arbeitsverhältnisse einer Branche geltenden Tarifregelung, die dem Altersschutz dient und im extremen Ausnahmefall im einzelnen Arbeitsverhältnis zu einem unzumutbaren Ergebnis führen kann.

[25] cc) Es besteht schließlich auch von der Sache her kein Grund, bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, den vorliegenden Fall mit den Ausgangsfällen der Senatsentscheidungen zum tariflichen Ausschluß der ordentlichen Kündigung zu vergleichen. Wenn sich die Beklagte durch die gewählte Vertragsgestaltung die Dienste der Klägerin jeweils für eine Rennsportsaison gesichert hat, so zählte es – worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend abgestellt hat – zu ihrem Betriebsrisiko und war ihr deshalb zumutbar, die damit einhergehende eingeschränkte Trennungsmöglichkeit einschließlich der sich hieraus ergebenden Vergütungspflicht zu tragen.

[26] dd) Zu Unrecht rügt die Revision, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, daß der Umstieg in eine andere Rennsportklasse eine Teilbetriebsstillegung darstelle. Bei einer Betriebsstillegung gelten für die Abwägung, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, keine abweichenden Grundsätze. Auch die Betriebsstillegung rechtfertigt regelmäßig nur eine fristgerechte Kündigung. Selbst im Insolvenzfall hat der Gesetzgeber nicht etwa eine fristlose Kündigung aller Arbeitsverhältnisse zugelassen, sondern lediglich ein Sonderkündigungsrecht des Insolvenzverwalters gegen entsprechende Schadensersatzverpflichtung geregelt (§ 113 InsO). Es kann damit dahinstehen, ob der Umstieg in eine andere Rennklasse als Teilbetriebsstillegung zu werten ist.

[27] f) Zu Unrecht macht die Revision sinngemäß geltend, die Kündigung sei zumindest in eine ordentliche Kündigung mit der ohne die Befristungsregelung einschlägigen gesetzlichen Kündigungsfrist umzudeuten. Das Gesetz kennt nur die ordentliche Kündigung mit der für das Arbeitsverhältnis einschlägigen einzelvertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist und die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB aus wichtigem Grund. Die Argumentation der Beklagten zielt darauf, in Fällen, in denen dem Arbeitgeber die einschlägige vertragliche oder tarifliche Kündigungsfrist oder Frist bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu lang scheint, die Möglichkeit einer Kündigung aus "minder wichtigem" Grund mit der entsprechend kürzeren gesetzlichen Kündigungsfrist zu fordern. Dies hat die Rechtsprechung zu Recht stets abgelehnt, weil es hierfür keine gesetzliche Grundlage gibt (RAG 28. Januar 1933 – RAG 486/32 – ARS 17, 257, 258; BAG 3. Oktober 1957 – 2 AZR 13/55 – BAGE 4, 313; 4. Juni 1964 – 2 AZR 346/63 – BAGE 16, 89). Der vorliegende Fall bietet keinen Anlaß, durch Rechtsfortbildung die Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers entsprechend zu erweitern. Wenn die Beklagte schon in dem Zeitpunkt, als sie der Klägerin noch zum 30. November 1997 kündigen konnte, den Umstieg in eine andere Rennklasse erwogen hat, die Finanzierung aber erst später realisieren konnte, so hat sich, wie bereits dargelegt, in der fehlenden Möglichkeit, der Klägerin früher als zum 30. November 1998 zu kündigen, das typische Unternehmerrisiko verwirklicht, das die Beklagte selbst zu tragen hat.

[28] 3. Ob die Kündigung auch gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, kann nach alledem offen bleiben.

[29] 4. Über den Hilfsantrag der Klägerin war nicht mehr zu entscheiden.

[30] III. Die Beklagte trägt nach § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels.