BAG, Urteil vom 26. 6. 2008 – 2 AZR 139/07 (lexetius.com/2008,2335)

[1] Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 30. Januar 2007 – 5 Sa 357/06 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

[2] Tatbestand: Die Parteien streiten über die soziale Rechtfertigung einer Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung.

[3] Der Kläger ist bei dem Beklagten als Küchenhelfer in dessen Einrichtung "D" in S tätig.

[4] Der Beklagte befand sich spätestens seit dem Jahre 2003 in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Ein unrentables Tochterunternehmen musste im Jahre 2004 Insolvenz anmelden. Ausweislich der "Gutachterlichen Stellungnahme zur aktuellen wirtschaftlichen Situation und zu Umstrukturierungsmaßnahmen" der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B OHG vom 29. September 2005 waren zur Gewährleistung des Fortbestandes des Beklagten und zur Abwendung der Insolvenz einschneidende Umstrukturierungs- und Sanierungsmaßnahmen erforderlich. Unter anderem wurde gefordert, die Personalkosten durch Änderung der Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter in insgesamt vier Punkten im Gesamtvolumen von ca. 1, 5 Mio. Euro zu entlasten. Der Beklagte entwarf daraufhin den Sanierungsplan vom 14. November 2005, nach dem allen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern eine zusätzliche unentgeltliche Tätigkeit von 145 Stunden innerhalb eines Zeitraums vom 1. November 2005 bis zum 31. März 2008 abverlangt wurde. Als weitere Maßnahmen sah der Sanierungsplan die Streichung des zusätzlichen Urlaubsgeldes und von Sonderzuwendungen und der Arbeitsbefreiung auf Grund eines AZV-Tages (Ausgleich für Arbeitszeitverkürzung) vor.

[5] Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass diese Maßnahmen auf der Personalkostenebene zwingend notwendig waren, um die wirtschaftliche Existenz des Beklagten und damit die Arbeitsplätze der Mitarbeiter für die Zukunft zu sichern. Zur Umsetzung des Sanierungskonzepts schloss der Beklagte mit der Gewerkschaft ver. di einen Sanierungstarifvertrag (SanierungsTV), gültig vom 1. November 2005 bis 31. März 2008. Dieser sah für die Dauer der Laufzeit ua. auch den Verzicht auf den Ausspruch betriebsbedingter Beendigungskündigungen vor. Um die Regelungen des SanierungsTV gegenüber den Mitarbeitern in Geltung zu setzen, bedurfte es der individualvertraglichen Vereinbarung der tariflichen Regelungen mit jedem einzelnen Arbeitnehmer. Für den Fall, dass bis zum 22. November 2005 nicht mindestens 90 % der Belegschaft den Regelungen des SanierungsTV zustimmen würden, stand dem Beklagten nach § 12 Abs. 4 SanierungsTV ein Sonderkündigungsrecht zu.

[6] Aus diesem Grund bot der Beklagte dem Kläger, wie auch allen anderen Beschäftigten, mit Schreiben vom 15. November 2005 die freiwillige Annahme der Regelungen des Sanierungstarifvertrages an und kündigte für den Fall der Ablehnung eine Änderungskündigung an.

[7] Bis Ende November 2005 stimmten 439 der 447 insgesamt betroffenen Arbeitnehmer der Änderungsvereinbarung zu. Der Kläger gehört zu den acht Mitarbeitern, die ihre Zustimmung verweigerten.

[8] Nach Zustimmung des Betriebsrats kündigte der Beklagte dem Kläger fristgerecht zum 30. April 2006 und bot die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den im Sanierungstarifvertrag vorgesehenen verschlechterten Bedingungen an. Der Kläger nahm die Änderungskündigung unter Vorbehalt an.

[9] Der Kläger hält die Änderung der Arbeitsbedingungen für sozial ungerechtfertigt, weil das Sanierungsziel durch die Zustimmung von über 97 vH der Mitarbeiter bei Ausspruch der Kündigung bereits erreicht gewesen sei.

[10] Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigungsschreiben vom 23. Dezember 2005 sozial ungerechtfertigt ist.

[11] Der Beklagte hat seinen Klageabweisungsantrag wie folgt begründet: Die angebotenen Änderungen seien sozial gerechtfertigt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Änderungskündigung habe der kollektive Charakter der Gesamtmaßnahme "Änderung der Arbeitsbedingungen gegenüber allen Arbeitnehmern" nach wie vor Bestand gehabt. Letztlich diene die Änderungskündigung auch gerade dazu, die für die Sanierung erforderliche Änderung der Arbeitsbedingungen gegenüber allen Arbeitnehmern gleichmäßig durchzuführen und zwar unabhängig davon, ob die Arbeitnehmer freiwillig an der Sanierung mitwirkten oder dies verweigerten.

[12] Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

[13] Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

[14] A. Das Landesarbeitsgericht hat die Änderung der Arbeitsbedingungen für sozial gerechtfertigt gehalten. Die Unrentabilität des Betriebs könne einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden könne und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken seien. Diesen Anforderungen werde die Änderungskündigung gerecht. Insbesondere habe auch ein umfassendes und geeignetes Sanierungskonzept bestanden. Diese Voraussetzungen hätten im Gegensatz zur Auffassung des Klägers auch noch bei Zugang der Kündigung vorgelegen. Nicht maßgeblich sei entgegen der Auffassung des Klägers der Sanierungsbeitrag des einzelnen Arbeitnehmers, der bei größeren Sanierungen für sich genommen das Sanierungsziel nie maßgeblich beeinflussen könne.

[15] B. Dem stimmt der Senat im Ergebnis und in weiten Teilen der Begründung zu.

[16] I. Die dem Kläger mit der Kündigung vom 23. Dezember 2005 angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. §§ 2, 1 KSchG. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, die der Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen.

[17] 1. Eine betriebsbedingte ordentliche Änderungskündigung kann nur dann wirksam sein, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149).

[18] a) Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (st. Rspr. Senat 22. April 2004 – 2 AZR 385/03 – BAGE 110, 188; 23. November 2000 – 2 AZR 617/99 – BAGE 96, 294; 18. November 1999 – 2 AZR 77/99 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 55 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 104; 24. April 1997 – 2 AZR 352/96 – BAGE 85, 358). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (st. Rspr. Senat 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, 151). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149; vgl. Fischermeier NZA 2000, 737): Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – aaO).

[19] b) Besteht die vom Arbeitgeber angebotene Vertragsänderung allein in einer Absenkung der bisherigen Vergütung, so gelten nach der Rechtsprechung des Senats (Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – aaO) folgende Grundsätze:

[20] aa) Die Unrentabilität des Betriebs kann einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen entgegenstehen und ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen sein, wenn durch die Senkung der Personalkosten die Stilllegung des Betriebs oder die Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind (vgl. Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, 149 mwN; 26. Januar 1995 – 2 AZR 371/94 – BAGE 79, 159; 20. August 1998 – 2 AZR 84/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31; 12. November 1998 – 2 AZR 91/98 – BAGE 90, 182; 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35).

[21] bb) Da nach dem Gesetz die betrieblichen Erfordernisse "dringend" sein müssen und die Entgeltsenkung einen nachhaltigen Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bedeutet (Senat 26. Januar 1995 – 2 AZR 371/94 – BAGE 79, 159; 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – AP KSchG 1969 § 9 Nr. 53 = EzA KSchG § 2 Nr. 35), kann die Änderungskündigung zur Entgeltsenkung nur dann begründet sein, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Regelmäßig bedarf es deshalb eines umfassenden Sanierungsplans, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (BAG 20. August 1998 – 2 AZR 84/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31; 1. Juli 1999 – 2 AZR 826/98 – aaO). Vom Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen (Senat 23. Juni 2005 – 2 AZR 642/04 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54 mwN; zust.: KR-Rost 8. Aufl. § 2 KSchG Rn. 107a ff.; HaKo-Pfeiffer 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 44; APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 257 ff.).

[22] 2. Diesen Anforderungen wird die angebotene Vertragsänderung gerecht, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat.

[23] a) Das Sanierungskonzept entsprach den vorgenannten Maßstäben. Das hat das Landesarbeitsgericht festgestellt. Das Konzept wurde erstellt, um der Ende 2005 bestehenden finanziellen Existenzgefährdung zu begegnen. Die im Sanierungskonzept enthaltenen Sanierungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen waren zur Abwendung der drohenden Insolvenz geeignet und erforderlich. Mildere Mittel waren ausgeschöpft. Gegen die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision nicht. Ebenso wenig macht der Kläger geltend, das Änderungsangebot sei im engeren Sinne unverhältnismäßig, indem es ihn etwa übermäßig belaste oder aus sonstigen Gründen unangemessen wäre.

[24] b) Der einzige Einwand der Revision besteht darin, dass der Kläger, wie schon in den Vorinstanzen, geltend macht, die Voraussetzungen einer Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung hätten zwar an und für sich und auch noch in dem Zeitpunkt vorgelegen, in dem die übrigen Arbeitnehmer des Beklagten das Änderungsangebot freiwillig annahmen, jedoch sei der Kündigungsgrund mit der freiwilligen Annahme durch über 97 vH der Belegschaft entfallen, weil dadurch das Sanierungsziel in hinlänglichem Maße erreicht sei.

[25] c) Dieser Einwand hat keinen Erfolg.

[26] aa) Der Einwand des Klägers ist schon deshalb zurückzuweisen, weil er in sich widersprüchlich ist. Der Kläger beruft sich mit seinem Einwand zugleich auf die Geltung und auf die Nichtgeltung des Sanierungskonzepts. Er setzt die Anwendung des – für alle Arbeitnehmer geltenden – Sanierungskonzepts voraus, indem er die durch das Sanierungskonzept erzielten Sanierungsbeiträge seiner Argumentation zugrunde legt und auch den durch das Sanierungskonzept gewährleisteten Ausschluss der Beendigungskündigung selbstverständlich nicht in Frage stellt. Diese Sanierungsbeiträge beruhen darauf, dass das Sanierungskonzept den von den Arbeitnehmern zu erbringenden Betrag auf alle Arbeitnehmer gleichmäßig verteilt, weil allen Arbeitnehmern auch die vereinbarten Kündigungsausschlüsse zugutekamen. Unter dieser Voraussetzung haben sich ca. 97 vH der Arbeitnehmer freiwillig zur Annahme der Änderungsangebote bereit erklärt. Setzt der Kläger also einerseits die Geltung des Sanierungskonzepts für alle Arbeitnehmer – also auch für sich – voraus, so lehnt er aber gleichzeitig die Anwendung des Sanierungskonzepts auf sein Arbeitsverhältnis ab, weil er den nach dem Sanierungsplan von allen Arbeitnehmern zu erbringenden Sanierungsbeitrag nicht tragen will.

[27] bb) Unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts berücksichtige nicht, dass die Wirksamkeit einer Kündigung stets nach den Umständen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs beurteilt werden muss. Letzteres ist zwar richtig. Jedoch hat das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass Teil des Kündigungsgrundes hier das Sanierungskonzept war, das ausdrücklich die Beteiligung aller Arbeitnehmer erforderte. So lange es nicht umgesetzt war und seine Voraussetzungen noch bestanden – also auch im Zeitpunkt des Kündigungszugangs –, war der Kündigungsgrund nicht entfallen. Für diesen Zeitpunkt behauptet der Kläger auch nicht etwa, die von dem Beklagten vorgetragenen Zahlen zur finanziellen Situation des Beklagten hätten sich verändert.

[28] cc) Zu Unrecht setzt der Kläger den durch die ihm angesonnene Vertragsänderung erzielbaren Sanierungsbeitrag von etwa 3.500,00 Euro in Beziehung zu dem insgesamt erforderlichen Sanierungsvolumen. Er will damit belegen, dass die ihm angebotene Vertragsänderung nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspreche, weil sie – für sich genommen – weder geeignet noch erforderlich erscheine, das Sanierungsvolumen von etwa 1.500.000,00 Euro zu beeinflussen. Damit bringt der Kläger jedoch Größen in ein Verhältnis, in dem sie nach dem Sanierungskonzept nicht stehen. Dem Konzept liegt gerade der Gedanke zu Grunde, die Sanierungslasten auf so vielen Schultern zu verteilen, dass sie einerseits für die Beteiligten erträglich sind, andererseits aber in ihrer Gesamtheit die erforderliche Einsparung erbringen. Es darf also nicht der Einzelbeitrag für sich genommen ins Verhältnis zum Gesamtsanierungsbedarf gesetzt werden, sondern es kann sich nur um die Frage handeln, ob der Einzelbeitrag als Anteil an allen Sanierungsbeiträgen geeignet und erforderlich ist. Letzteres wird aber vom Kläger nicht in Abrede gestellt.

[29] dd) Soweit die Revision ausführt, der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sei für sich genommen nicht in der Lage, eine Änderungskündigung zur Senkung von einzelvertraglich ausgehandelten und überdurchschnittlich hohen Löhnen zu rechtfertigen, ist ihr beizupflichten. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt: 12. Januar 2006 – 2 AZR 126/05 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 82 = EzA KSchG § 2 Nr. 56). Gegenteiliges hat auch das Landesarbeitsgericht nicht ausgeführt. Allerdings übersieht der Kläger, dass bei einer Änderungskündigung zur Kostensenkung der Gleichbehandlungsgrundsatz gerade zu beachten ist (Senat 20. August 1998 – 2 AZR 84/98 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 50 = EzA KSchG § 2 Nr. 31; vgl. APS/Künzl § 2 KSchG Rn. 263). Darin liegt kein Widerspruch, wie gerade der vorliegende Fall zeigt: Der Beklagte hat dem Kläger die Vertragsänderung nicht einfach deshalb angeboten, weil er ihn genauso (schlecht) behandeln wollte wie andere Arbeitnehmer. Vielmehr lag der Kündigungsgrund in der für den Beklagten und damit auch für die bei ihm bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten existentiell bedrohenden wirtschaftlichen Lage einerseits und dem die Risiken gleichmäßig verteilenden Sanierungskonzept andererseits. Der Anlass für die Gleichheit der Änderungsangebote lag in der gleichmäßigen Betroffenheit von dem betrieblichen Kündigungsgrund, nicht aber in einer ansonsten anlasslosen Herstellung von gleichen Vertragsbedingungen.

[30] ee) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch auf die praktischen Konsequenzen der vom Kläger vertretenen Auffassung hingewiesen: Der Arbeitgeber müsste nämlich im eigenen Interesse darauf verzichten, das Sanierungskonzept auch durch freiwillige Vereinbarungen durchzusetzen. Der Argumentation des Klägers entginge er nur, wenn er die Vertragsänderungen gegenüber sämtlichen Arbeitnehmern durch zeitgleich ausgesprochene Änderungskündigungen durchsetzen würde.

[31] II. Die Kosten seiner erfolglos bleibenden Revision fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.