BAG, Urteil vom 10. 9. 2009 – 2 AZR 257/08 (lexetius.com/2009,4081)

[1] Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 19. April 2007 – 17 Sa 32/07 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

[2] Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

[3] Der im Jahr 1978 geborene, ledige Kläger ist seit dem 1. Januar 2002 bei der beklagten Stadt als Arbeiter im sog. G Team des Bauhofs neben weiteren 22 Mitarbeitern beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und findet seit dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung.

[4] Vom 20. November bis zum 22. Dezember 2005 befand sich der Kläger wegen des Vorwurfs mehrfacher Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz in Untersuchungshaft. Am 13. März 2006 beantragte die Beklagte beim Personalrat die Zustimmung zu seiner ordentlichen Kündigung. Am 20. März 2006 stimmte der Personalrat zu. Mit Schreiben vom 24. März 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2006.

[5] Am 8. Mai 2006 verurteilte das Landgericht Detmold den Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwanzig Fällen – sechs davon betrafen eine nicht geringe Menge – zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten.

[6] Mit Schreiben vom 31. August 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach erneuter Beteiligung des Personalrats fristlos.

[7] Der Kläger hat gegen beide Kündigungen Klage erhoben. Sie seien durch seine außerdienstlich begangenen Straftaten nicht gerechtfertigt. Er könne das Arbeitsverhältnis als Freigänger – der er unstreitig ist – trotz der Haftstrafe fortsetzen.

[8] Der Kläger hat erstinstanzlich ua. beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungen vom 24. März 2006 und 31. August 2006 nicht aufgelöst worden ist.

[9] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, bereits die ordentliche Kündigung sei gerechtfertigt. Durch sein Verhalten habe der Kläger in erheblicher Weise gegen seine vertraglichen Pflichten als Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes verstoßen. Als Mitglied des "G Teams" habe er zudem Kontakt zu einer Vielzahl von Personen, insbesondere zu den im Bauhof tätigen Zivildienstleistenden, Schülerpraktikanten und Auszubildenden. Überdies arbeite er häufig auf Schul- und Kindergartenflächen. Angesichts einer nicht auszuschließenden Rückfallgefahr sei ihr seine weitere Beschäftigung nicht zuzumuten. Zumindest die fristlose Kündigung habe das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Wie ihr nachträglich bekannt geworden sei, habe der Kläger auch einem ihrer Auszubildenden Betäubungsmittel angeboten.

[10] Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil lediglich über die Klage gegen die fristgemäße Kündigung vom 24. März 2006 entschieden; es hat diese Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht ihr stattgegeben. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision beantragt die Beklagte, das Teilurteil des Arbeitsgerichts wieder herzustellen.

[11] Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung vom 24. März 2006 nicht beendet worden. Diese ist sozial nicht gerechtfertigt. Es liegt weder ein Grund im Verhalten noch ein Grund in der Person des Klägers vor, der die Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt.

[12] I. Die Kündigung ist nicht durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt. Der Kläger hat keine vertraglichen Pflichten verletzt.

[13] 1. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragspflicht erheblich – in der Regel schuldhaft – verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, weitere Störungen zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (Senat 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71). Der Arbeitnehmer muss dazu nicht eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung sozial rechtfertigen (Senat 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 24. Juni 2004 – 2 AZR 63/03 – zu B III 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65).

[14] 2. Der Kläger hat seine vertraglichen Pflichten nicht missachtet.

[15] a) Der Kläger hat keine vertragliche Hauptpflicht verletzt.

[16] b) Ebenso wenig hat er eine arbeits- oder tarifvertragliche Nebenpflicht verletzt.

[17] aa) Allerdings hatten sich Angestellte und Arbeiter nach den außer Kraft getretenen Regelungen des § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT und des § 8 Abs. 8 Satz 1 MTArb so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet werden konnte. Danach hatten sie auch ihr außerdienstliches Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt würde. Eine außerdienstlich begangene Straftat von einigem Gewicht vermochte auf dieser tariflichen Grundlage die verhaltensbedingte Kündigung eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu rechtfertigen (vgl. Senat 21. Juni 2001 – 2 AZR 325/00 – zu B I 2 a der Gründe mwN, AP BAT § 54 Nr. 5 = EzA BGB § 626 nF Nr. 189; 8. Juni 2000 – 2 AZR 638/99 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 95, 78).

[18] bb) Diese Regelungen wurden in die seit dem 1. Oktober 2005 geltenden Tarifwerke des öffentlichen Dienstes nicht übernommen. Die Vorschrift des § 41 TVöD-BT-V hat den früheren Verhaltensmaßstab zumindest für die nicht hoheitlich tätigen Beschäftigten des Bundes und der Kommunen aufgegeben. Nach § 41 Satz 1 TVöD-BT-V ist nunmehr "die im Rahmen des Arbeitsvertrags geschuldete Leistung gewissenhaft und ordnungsgemäß auszuführen". Nach Satz 2 der Bestimmung müssen sich Beschäftigte, die hoheitliche Aufgaben wahrnehmen, überdies "durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen". Darüber hinausgehende Anforderungen an die private Lebensführung stellt der TVöD nicht mehr, auch nicht an anderer Stelle (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Dezember 2007 § 41 BT-V Rn. 2; Bröhl ZTR 2006, 174, 175, 177). Die Vorgaben in § 3 TVöD-AT betreffen nur dienstliche Pflichten. Mit der Neuregelung haben sich die Tarifvertragsparteien insoweit von ihrer bisherigen Orientierung am Beamtenrecht entfernt und das Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst als eine "normale Leistungsaustauschbeziehung" (Bredendiek/Fritz/Tewes ZTR 2005, 230, 237) ausgestaltet (so auch Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese aaO; Bröhl aaO; aA offenbar weiterhin KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 451; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 1 Rn. 591). Die Tarifvertragsparteien – und damit auch die Arbeitgeber – haben für die nicht hoheitlich tätigen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ersichtlich keine weitergehenden Verhaltenspflichten mehr begründen wollen als diese auch für die Beschäftigten in der Privatwirtschaft gelten. Sie sind in dieser Hinsicht die berufenen Sachwalter des öffentlichen Interesses. Darauf hat die Rechtsprechung Bedacht zu nehmen.

[19] cc) Demnach hat der Kläger keine besondere tarifliche Nebenpflicht verletzt. Er war nicht mit hoheitlichen Aufgaben betraut.

[20] c) Der Kläger hat auch nicht gegen die allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen.

[21] aa) Nach dieser Bestimmung ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks (Senat 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – Rn. 44, AP BGB § 626 Nr. 218; 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 21, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16). Der Arbeitnehmer hat seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann (Senat 26. März 2009 – 2 AZR 953/07 – Rn. 24, AP BGB § 626 Nr. 220; 2. März 2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 21, aaO). Er ist auch außerhalb der Arbeitszeit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (Senat 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – Rn. 44, aaO). Die Pflicht zur Rücksichtnahme kann deshalb auch durch außerdienstliches Verhalten verletzt werden (ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 83). Voraussetzung ist allerdings, dass durch das – rechtswidrige – außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden. Das ist der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (Senat 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – Rn. 58, aaO).

[22] bb) Diese Grundsätze gelten auch für eine außerdienstlich begangene Straftat. Der Arbeitnehmer verstößt mit einer solchen Tat gegen die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn sie einen Bezug zu seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zu seiner Tätigkeit hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer die Straftat zwar außerdienstlich, aber unter Nutzung von Betriebsmitteln oder betrieblichen Einrichtungen begangen hat. Fehlt dagegen ein solcher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, liegt eine Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers regelmäßig nicht vor (vgl. Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 700).

[23] cc) Danach hat der Kläger die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten nicht verletzt. Sein Verhalten, das die Beklagte der ordentlichen Kündigung zugrunde gelegt und zum Gegenstand der ihr vorausgegangenen Personalratsanhörung gemacht hat, weist keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis auf. Das Vorbringen der Beklagten beschränkt sich in diesem Zusammenhang auf die Tatsache, dass der Kläger wegen des Verdachts des mehrfachen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in Untersuchungshaft gesessen und er diese Verstöße eingeräumt hat. Den Vorwurf, der Kläger habe auch einem ihrer Auszubildenden Drogen angeboten, hat die Beklagte nicht ins Verfahren eingeführt, um darauf nachträglich noch die ordentliche Kündigung zu stützen. Sie hat ihn gegenüber dem Personalrat ausschließlich zur Begründung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angeführt und hat prozessual allein diese auf ihn gestützt.

[24] II. Die ordentliche Kündigung ist auch nicht durch Gründe in der Person des Klägers bedingt.

[25] 1. Allerdings kann die (außerdienstliche) Begehung von Straftaten Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Arbeitnehmers begründen. Strafbares (außerdienstliches) Verhalten eines Beschäftigten kann dazu führen, dass es diesem an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Daraus kann, abhängig von der Funktion des Beschäftigten, ein personenbedingter Kündigungsgrund folgen. Ob ein solcher Grund vorliegt, hängt von der Art des Delikts und den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab (vgl. ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Nr. 85 mwN; Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 700). So werden Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers grundsätzlich auch dann zu einem Eignungsmangel führen können, wenn sie außerdienstlich begangen wurden und es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt. Generelle Wertungen lassen sich gleichwohl nicht treffen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.

[26] 2. Danach ist der Kläger zur weiteren Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben nicht ungeeignet. Er ist als gewerblicher Arbeitnehmer im "Grünen Team" des Bauhofs der Beklagten tätig. Bei Erledigung seiner Aufgaben verbinden sich mit seiner Person – anders als idR bei einem hoheitlich tätigen Mitarbeiter – keine besonderen Erwartungen der Öffentlichkeit an ein rechtlich korrektes außerdienstliches Verhalten. Das gilt auch angesichts des Umstands, dass die Beklagte Auszubildende, Zivildienstleistende und Schülerpraktikanten beschäftigt und der Kläger zeitweise auf Grünflächen in Schul- und Kindergartennähe eingesetzt ist. Die bloß abstrakte Gefahr des Missbrauchs damit verbundener Anbahnungsmöglichkeiten begründet für sich allein keinen Mangel der Eignung zum Bauhofmitarbeiter. Im Übrigen hat die Beklagte nicht dargelegt, wie intensiv der dienstliche Kontakt des Klägers zu den jugendlichen Arbeitskollegen ist und dass er sich ebenso wie ein Einsatz im Bereich von Schulen und Kindergärten nicht nötigenfalls durch Umorganisation vermeiden ließe.

[27] III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.