BGH, Urteil vom 29. 4. 2010 – I ZR 23/08 – Costa del Sol; OLG Celle (lexetius.com/2010,1288)

[1] Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt:

[2] Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Januar 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

[3] Tatbestand: Die Beklagte gehört zu den größten Reiseveranstaltern in Deutschland.

[4] In ihrem Preisprospekt für Pauschalreisen in verschiedene Urlaubsgebiete am Mittelmeer für das Winterhalbjahr 2006/07, stellte sie die für ihre Angebote verlangten Preise auf 176 Seiten nach System und Inhalt im Einzelnen dar. Die vier Seiten des Umschlagblatts des Prospekts sind nachfolgend wiedergegeben: ...

[5] Zu dem Leistungsangebot der Beklagten gehörten auch Hotelaufenthalte mit kombinierter Personenbeförderung. Die dafür im Mittelteil des Prospekts angegebenen Preise enthielten die Kosten für den Hotelaufenthalt und den Flug. In diesem Zusammenhang wurde auf eine Übersicht Bezug genommen, aus der sich für das ausgewählte Reiseziel – je nach ausgewähltem Hotel, Zimmerkategorie und Reisezeit – ein Grundpreis ergab. Statt einer Tabelle mit den Zuschlägen für den jeweiligen Abflughafen enthielt der Prospekt den Hinweis, dass sich der Reisepreis je nach Buchungszeitpunkt und Abflughafen um 50 Euro pro Flugstrecke erhöhen oder ermäßigen könne. Diese Zu- oder Abschläge konnten tagesaktuell beim Reisebüro erfragt werden.

[6] Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Nach ihrer Auffassung verstößt die Beklagte mit folgenden im Prospekt enthaltenen Angaben gegen die nach der BGB-Informationspflichten-Verordnung und der Preisangabenverordnung bestehende Verpflichtung zur klaren und genauen Angabe des Reisepreises und handelt damit zugleich wettbewerbswidrig:

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[7] Das Landgericht hat es der Beklagten antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im Wettbewerb handelnd bei der prospektmäßigen Bewerbung von Pauschalreisen Preise in der Form anzukündigen, dass der Verbraucher aufgefordert wird, die mit einem im Katalog/Preisteil kommunizierten Grundpreis korrespondierenden Flughafenzuschläge und/oder Flughafenabschläge im Reisebüro zu erfragen, wenn dies geschieht wie im Preisteil zum Katalog "Mallorca, Spanien, Portugal" (November 2006 – April 2007) der Beklagten.

[8] Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Celle OLG-Rep 2008, 247).

[9] Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

[10] Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Werbung sei mit § 4 Abs. 1 BGB-InfoV und mit § 1 Abs. 1 und 6 PAngV vereinbar. Zur Begründung hat es ausgeführt:

[11] Bei den in Rede stehenden Angaben im Prospekt der Beklagten könne kein Endpreis i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV gebildet werden. Die Flughafenzuschläge und -abschläge stellten Preiselemente dar, deren Höhe zum Zeitpunkt der Erstellung des Reisekatalogs noch nicht feststehe, sondern von der Entwicklung bestimmter, nur kurzfristig ermittelbarer Faktoren wie der Auslastung des jeweiligen Fluges, plötzlicher Schwankungen der Beschaffungskosten oder nicht vorhersehbarer unternehmerischer Entscheidungen anderer Marktteilnehmer abhänge. Die Beklagte habe in dem Prospekt hinreichend deutlich gemacht, welche zusätzlichen Kostenpositionen zu dem ausgewiesenen Reisepreis in welcher in den Reisebüros der Beklagten zu erfragender Höhe hinzutreten könnten. Danach liege auch kein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 BGB-InfoV vor.

[12] Zumindest aber wäre ein möglicherweise gegebener Wettbewerbsverstoß nicht erheblich i. S. des § 3 UWG. Die beworbenen Reisen könnten lediglich in Reisebüros gebucht werden. Wenn der Verbraucher sich zum Zwecke der Buchung ohnehin in ein Reisebüro begeben müsse, bringe das Preismodell der Beklagten für ihn keine zusätzlichen Erschwernisse mit sich. Auf eine mögliche Preiserhöhung werde er durch den entsprechenden Hinweis im Reiseprospekt vorbereitet.

[13] II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten im Ergebnis zu Recht als nicht wettbewerbswidrig angesehen.

[14] 1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine ihrer Auffassung nach von der Beklagten in den Jahren 2006/07 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 17. 7. 2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Telefonieren für 0 Cent!; Urt. v. 22. 4. 2009 – I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Tz. 23 = WRP 2009, 1510 – 0, 00 Grundgebühr).

[15] 2. Das zur Zeit der von der Klägerin beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; nachfolgend: UWG 2004) ist zwar Ende 2008, also nach Verkündung des Berufungsurteils, geändert worden. Diese – der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende – Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Die Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG ist nach altem wie neuem Recht ohne weiteres anwendbar. Bei den für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Bestimmungen der § 4 Abs. 1 BGB-InfoV, § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV handelt es sich um Marktverhaltensregelungen (vgl. BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 24 – 0, 00 Grundgebühr, zu § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11. 172c, zur BGB-InfoV). Sie bestimmen, unter welchen Umständen und in welcher Weise ein Anbieter von Waren und Leistungen, also auch ein Reiseveranstalter, (End-) Preise anzugeben hat. Da die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (vgl. Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschl. v. 5. 6. 2008 – I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 17 = WRP 2008, 1175 – Millionen-Chance), regelt sie die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern wie insbesondere die in diesem Verhältnis bestehenden Informationspflichten abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch dann begründen, wenn die betreffenden Regelungen – hier die Informationspflichten in der Preisangabenverordnung und in der BGB-Informationspflichten-Verordnung – eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund 15 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG). Dies ist hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmungen der Fall.

[16] Die Vorschrift des § 4 Abs. 1 BGB-InfoV, die von Reiseveranstaltern in ihren Prospekten zu machende Angaben zu den von ihnen veranstalteten Reisen regelt, hat ihre Grundlage in Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 90/314/EWG über Pauschalreisen. Die zur Angabe des Endpreises verpflichtende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat ihre Grundlage in Art. 1, 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 4 Abs. 1 der Preisangabenrichtlinie. Nach diesen Vorschriften der Richtlinie ist bei Erzeugnissen, die Händler Verbrauchern anbieten, der Endpreis für eine Produkteinheit unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar als Verkaufspreis anzugeben (BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 25 – 0, 00 Grundgebühr).

[17] 3. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 1 BGB-InfoV, § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV im Ergebnis zu Recht verneint.

[18] a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die beanstandete Preisangabe schon deswegen nach § 1 Abs. 1 und 6 PAngV sowie § 4 Abs. 1 BGB-InfoV zulässig ist, weil einzelne vom Verbraucher zu tragende Preiskomponenten zum Zeitpunkt der Werbung noch nicht bekannt seien.

[19] aa) Nach § 4 Abs. 1 BGB-InfoV muss der von einem Reiseveranstalter zur Verfügung gestellte Prospekt deutlich lesbare, klare und genaue Angaben über den Reisepreis enthalten. Diese für das Reiserecht geltende Sonderregelung wird durch die Bestimmungen der Preisangabenverordnung ergänzt (vgl. MünchKomm. BGB/Tonner, 5. Aufl., nach § 651a, § 4 BGB-InfoV Rdn. 2; Staudinger/Eckert, BGB [2003], Anh zu § 651a: § 4 BGB-InfoV Rdn. 3; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO Vorb PAngV Rdn. 8). Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat derjenige, der Letztverbrauchern gegenüber Waren oder Dienstleistungen gewerbsmäßig anbietet oder unter Angabe von Preisen bewirbt, die dafür zu zahlenden Endpreise anzugeben. Endpreise sind nach der in dieser Bestimmung enthaltenen Legaldefinition die Preise, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile unabhängig von einer Rabattgewährung zu zahlen sind. Wird für Flugreisen unter Angabe von Preisen geworben, sind daher die Preise unter Einschluss der anfallenden Steuern sowie der Entgelte für solche Leistungen Dritter anzugeben, die – wie Flughafengebühren – bei jeder Flugreise in Anspruch genommen werden müssen (BGH, Urt. v. 5. 7. 2001 – I ZR 104/99, GRUR 2001, 1166 = WRP 2001, 1301 – Fernflugpreise; Urt. v. 3. 4. 2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 889, 890 = WRP 2003, 1222 – Internet-Reservierungssystem).

[20] bb) Danach musste die Beklagte den Brutto-Reisepreis deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar, klar und genau angeben. Nach dem Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 90/314/EWG müssen Reiseveranstalter unter anderem sicherstellen, dass die den Verbrauchern zur Verfügung gestellten Reiseprospekte klare und genaue Informationen enthalten. Die dargestellten Informationspflichten sollen verhindern, dass ein Wettbewerber mit der besonderen Preisgünstigkeit eines Preisbestandteils wirbt, weitere Preisbestandteile dagegen verschweigt oder in der Darstellung untergehen lässt (vgl. BGH GRUR 2009, 73 Tz. 18 – Telefonieren für 0 Cent!; BGH GRUR 2009, 1180 Tz. 27 – 0, 00 Grundgebühr). Der Verbraucher soll grundsätzlich Klarheit über die Preise und deren Gestaltung erlangen und auch nicht gezwungen sein, seine Preisvorstellungen anhand untereinander nicht vergleichbarer Preise zu gewinnen (vgl. BGH GRUR 2001, 1166, 1168 – Fernflugpreise).

[21] Diesen Anforderungen genügen die Angaben in dem beanstandeten Preisprospekt nicht, weil sie keine verbindlichen Endpreise enthalten. Der Verbraucher kann dem Prospekt lediglich eine Preismarge entnehmen, wobei der endgültige Reisepreis vom vorläufigen Reisepreis um bis zu 50 € pro Person und Strecke nach unten oder nach oben abweichen kann.

[22] cc) Der Beklagten war es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht unmöglich, Endpreise zu bilden, die den dargestellten Erfordernissen entsprechen. Die Pflicht zur Endpreisangabe entfällt bei Flugreisen nicht deshalb, weil diese zu bestimmten Zielen je nach Reisetag, Abflugs- und Ankunftszeiten sowie Reiseroute unterschiedlich mit Steuern und Gebühren belastet sind (vgl. BGH GRUR 2001, 1166, 1168 – Fernflugpreise). Zwar kann die Verpflichtung zur Bildung eines Endpreises im Einzelfall entfallen, wenn ein solcher Endpreis wegen der Zeit- und Verbrauchsabhängigkeit einzelner Preiskomponenten nicht gebildet werden kann (vgl. BGHZ 139, 368, 375 – Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 8. 10. 1998 – I ZR 7/97, GRUR 1999, 261, 264 – Handy-Endpreis; Urt. v. 10. 12. 2009 – I ZR 149/07 Tz. 33 – Sondernewsletter). Diese Voraussetzung ist aber im Streitfall nicht erfüllt. Zwar hängt die Höhe der Flughafenzu- bzw. -abschläge nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts von der Entwicklung bestimmter Faktoren ab, die sich nur kurzfristig ermitteln lassen. Das macht die Festsetzung eines Endpreises indes nicht unmöglich, sondern bürdet der Beklagten in dieser Hinsicht lediglich das Kalkulationsrisiko auf. Das den Reiseveranstalter insoweit treffende Risiko bei der Preisbildung lässt die Pflicht zur Angabe von Endpreisen i. S. des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV unberührt.

[23] b) Die Klage erweist sich gleichwohl als unbegründet, weil die beanstandete Werbung einen Preisanpassungsvorbehalt enthält, der jedenfalls nach der seit dem 1. November 2008 geltenden Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB-InfoV n. F. zulässig ist.

[24] Die bis dahin geltende Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 3 BGB-InfoV a. F. sah vor, dass der Reiseveranstalter sein Angebot bis zum Vertragsschluss gegenüber den im Prospekt enthaltenen Konditionen ändern durfte, wenn er sich dies im Prospekt vorbehalten hatte. Diese Bestimmung ist unverändert in § 4 Abs. 2 Satz 2 BGB-InfoV n. F. übernommen und durch einen Satz 3 ergänzt worden.

[25] Danach ist der Vorbehalt insbesondere aufgrund einer – nach Veröffentlichung des Prospekts eingetretenen – Erhöhung der Beförderungskosten oder der Abgaben für bestimmte Leistungen wie Hafen- oder Flughafengebühren oder aufgrund einer Änderung der für die betreffende Reise geltenden Wechselkurse nach Veröffentlichung des Prospekts zulässig (Nr. 1). Ebenfalls zulässig ist eine solche Änderung, wenn die betreffende Pauschalreise nur durch den Einkauf zusätzlicher Kontingente nach Veröffentlichung des Prospekts verfügbar ist (Nr. 2). In dieser Bestimmung sind, wie die Verwendung des Wortes "insbesondere" zeigt, die Gründe, aus denen Reiseveranstalter sich in ihren Prospekten Preisanpassungen – nach oben wie auch nach unten – vorbehalten können, nicht abschließend aufgezählt. Ebenso wenig verpflichtet § 4 Abs. 2 Satz 3 BGB-InfoV 2008 die Reiseveranstalter dazu, in ihren Prospekten näher auszuweisen, inwiefern und nach welchen Grundsätzen sie für sich selbst ergebende Kostenänderungen gemäß ihrem Preisanpassungsvorbehalt an die Reisenden weitergeben. Damit hat der Verordnungsgeber einen Schritt in die Richtung der Zulässigkeit flexibler Preise getan und damit die in dieser Hinsicht bestehenden Nachteile des katalogbasierten gegenüber dem Internetvertrieb teilweise ausgeglichen (vgl. dazu Tonner, VuR 2008, 210, 212 f.).

[26] Inwieweit danach ganz allgemeine Preisänderungsvorbehalte zulässig sind (verneinend Führich, RRa 2009, 162, 166; Schönheit, RRa 2008, 127, 128; ferner Staudinger, RRa 2008, 249), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Die Beklagte hat sich in dem beanstandeten Prospekt eine Preisänderung nur in beschränktem Ausmaß (± 50 Euro pro Flugstrecke) und nur hinsichtlich der Flughafenzu- und -abschläge vorbehalten. Auf den Umstand, dass sich die endgültigen Preise in diesem Rahmen noch vor der Buchung ändern können, wird mit ausreichender Deutlichkeit hingewiesen. Die beanstandeten Werbeaussagen im Prospekt der Beklagten erweisen sich damit nach § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB-InfoV n. F. als zulässig. Die Frage, ob die Beklagte in ihrer Werbung den möglicherweise unrichtigen Eindruck erweckt, dass sich die angegebenen Preise infolge der Anpassung eher ermäßigen als erhöhen, ist nicht Gegenstand der Klage.

[27] III. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.