BAG, Beschluss vom 23. 9. 2008 – 6 AZN 84/08 (lexetius.com/2008,2788)

[1] 1. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 22. November 2007 – 1 Sa 364/03 – wird als unzulässig verworfen.

[2] 2. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

[3] 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 15.111,21 Euro festgesetzt.

[4] Gründe: I. Der Kläger verlangt vom Beklagten Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 1. Mai 2001 bis 28. Juni 2001.

[5] Der Kläger war ab 1. Juli 2000 befristet bis zum 30. Juni 2003 als Vertragsamateur (Fußballspieler) beim Beklagten beschäftigt. Der Beklagte erteilte dem Kläger Gehaltsabrechnungen für Mai 2001 sowie für die Zeit vom 1. bis 28. Juni 2001, die eine Nettovergütung von insgesamt 29.649,34 DM auswiesen. Am 29. Juni 2001 wurde über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Am Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zahlte der Insolvenzverwalter von den abgerechneten Gehältern für die Monate Mai und Juni 2001 29.554,95 DM in bar an den Kläger aus. Am 10. Juli 2001 schloss der Insolvenzverwalter mit dem Kläger einen Vertrag, um dessen Freigabewunsch für einen Wechsel zu einem anderen Verein zu entsprechen. Auf Grund dieses Vertrags zahlte der Kläger das Arbeitsentgelt für die Monate Mai und Juni 2001 an den Insolvenzverwalter zurück. Auf Antrag des Klägers gewährte ihm die Bundesagentur für Arbeit nur Insolvenzgeld iHv. 40,23 DM für Mai 2001 und iHv. 11,92 DM für Juni 2001.

[6] Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens vor dem Sozialgericht Potsdam über den Insolvenzgeldanspruch des Klägers ausgesetzt. Nach Ende der Aussetzung hat das Landesarbeitsgericht mehreren Verlegungsanträgen des Klägers stattgegeben, den sechsten Antrag aber zurückgewiesen. Daraufhin hat der Kläger den Vorsitzenden der Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesuch hat das Landesarbeitsgericht unter Mitwirkung des Vorsitzenden als rechtsmissbräuchlich angesehen und deshalb verworfen. Daraufhin gestellte weitere Befangenheitsanträge hat das Landesarbeitsgericht ohne Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden zurückgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 22. November 2007 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Mit seiner Beschwerde begehrt der Kläger die nachträgliche Zulassung der Revision durch das Bundesarbeitsgericht.

[7] II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.

[8] 1. Die vom Kläger sinngemäß erhobene Rüge des absoluten Revisionsgrundes der nicht vorschriftgemäßen Besetzung des Gerichts (§ 72 Abs. 2 Nr. 3 1. Alt. ArbGG, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 1. Alt. ArbGG, § 547 Nr. 1 ZPO) ist nicht statthaft. Der Kläger macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe unter Mitwirkung des von ihm abgelehnten Vorsitzenden der Kammer und damit unter Missachtung verfahrens- und verfassungsrechtlicher Vorgaben entschieden und ihm so den gesetzlichen Richter entzogen. Nach § 557 Abs. 2 ZPO iVm. § 72 Abs. 5 ArbGG unterliegen der Beurteilung des Revisionsgerichts nicht die dem Endurteil vorausgegangenen unanfechtbaren Entscheidungen. Deshalb ist eine inzidente Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über ein Ablehnungsgesuch im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters getroffene Hauptentscheidung ausgeschlossen (BGH 30. November 2006 – III ZR 93/06 – MDR 2007, 599). Die Partei, deren Befangenheitsantrag abgelehnt worden ist, ist vielmehr auf die beim Ausgangsgericht zu erhebende Anhörungsrüge (§ 78a ArbGG) zu verweisen. Dem steht § 78a Abs. 1 Satz 2 ArbGG nicht entgegen. Vielmehr ist diese Vorschrift verfassungskonform dahin auszulegen, dass Entscheidungen, die ein selbständiges Zwischenverfahren abschließen, das im Hinblick auf mögliche Gehörsverletzungen im weiteren fachgerichtlichen Verfahren nicht mehr überprüft und korrigiert werden kann, mit der Anhörungsrüge angegriffen werden können (BVerfG 23. Oktober 2007 – 1 BvR 782/07 – MDR 2008, 223; vgl. auch BVerfG 31. Juli 2008 – 1 BvR 416/08 -).

[9] Selbst wenn man annehmen würde, dass die aus § 557 Abs. 2 ZPO folgende Bindung des Revisionsgerichts im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ausnahmsweise wegen eines fortwirkenden Verstoßes gegen das Gebot des gesetzlichen Richters entfällt, wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs durch das Berufungsgericht auf willkürlichen oder manipulativen Erwägungen beruht oder sich ihr entnehmen lässt, dass das Berufungsgericht Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat (BSG 2. November 2007 – B 1 KR 72/07 B –; BSG 9. Januar 2008 – B 12 KR 24/07 B -), sind diese Voraussetzungen vom Kläger nicht dargelegt. Die Beschwerde setzt sich mit dem Beschluss vom 18. Oktober 2007, mit dem das Landesarbeitsgericht den zweiten und dritten Ablehnungsantrag ohne Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden der Kammer als unbegründet zurückgewiesen hat, in keiner Weise auseinander. Das Landesarbeitsgericht hat darin ausführlich begründet, dass die Ablehnung des Antrags, den Termin vom 13. September 2007 zu verlegen, die Besorgnis der Befangenheit ebenso wenig rechtfertige wie der Umstand, dass der erste Ablehnungsantrag unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden beschieden worden sei. Inwieweit ein etwaiger Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen das Gebot des gesetzlichen Richters durch die Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden an der Entscheidung über den ersten Ablehnungsantrag im Zeitpunkt des Erlasses des Endurteils überhaupt noch fortgewirkt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Der absolute Revisionsgrund der fehlerhaften Besetzung des Gerichts ist deshalb jedenfalls nicht hinreichend dargelegt.

[10] 2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung einer Rechtsfrage zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG).

[11] Der Kläger vertritt auf Seite 11 der Beschwerdebegründung unter IV. die Auffassung, die zu § 254 Abs. 1 Satz 3 und § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO aufgeworfenen Fragen seien von grundsätzlicher Bedeutung, und meint, der Frage, ob sich ein Insolvenzschuldner ein "derartiges Verhalten" des Insolvenzverwalters zurechnen lassen müsse bzw. ob sich daraus die rechtliche Konsequenz ergebe, dass dem Insolvenzschuldner das Berufen auf "gewisse formalrechtliche Rechtspositionen" versagt sei, komme grundsätzliche Bedeutung zu. Dies erfüllt die an eine ordnungsgemäße Begründung einer Grundsatzbeschwerde zu stellenden Anforderungen nicht. Der Kläger hat die aus seiner Sicht entscheidungserhebliche Rechtsfrage nicht konkretisiert und nicht so genau gefasst, dass sie mit "Ja" oder "Nein" beantwortet werden kann (vgl. BAG 23. Januar 2007 – 9 AZN 792/06 – Rn. 5 f., AP ArbGG 1979 § 72a Grundsatz Nr. 66 mwN). Insbesondere legt der Kläger nicht dar, welche konkreten Fragen zum Insolvenzrecht von grundsätzlicher Bedeutung sein sollen, was unter einem "derartigen Verhalten" des Insolvenzverwalters zu verstehen ist, sowie auf welche "gewisse formalrechtliche Rechtspositionen" sich der Insolvenzschuldner nicht berufen können soll.

[12] Soweit der Kläger abschließend ausführt, dass das Landesarbeitsgericht die sich stellenden Rechtsfragen inhaltlich unzutreffend zu Lasten des Beschwerdeführers entschieden habe, rügt der Kläger eine aus seiner Sicht fehlerhafte Rechtsanwendung, die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren nicht zu überprüfen ist.

[13] 3. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass eine entscheidungserhebliche Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs vorliegt (§ 72 Abs. 2 Nr. 3 2. Alt. ArbGG, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 2. Alt. ArbGG).

[14] a) Soweit der Kläger auf Seite 4 f. sowie Seite 6 der Beschwerdebegründung unter II. vorträgt, in der mündlichen Verhandlung sei die Sach- und Rechtslage nicht erörtert worden, hat der Kläger keine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs iSv. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 2. Alt. ArbGG dargelegt. Macht der Beschwerdeführer geltend, sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sei dadurch verletzt, dass in der mündlichen Verhandlung eine ausreichende Erörterung der Sach- und Rechtslage nicht stattgefunden habe, hat er darzulegen, wozu er sich nicht habe äußern können und warum er ggf. keine zumutbare Möglichkeit gehabt habe, sich Gehör zu verschaffen (BFH 13. November 2007 – VIII B 214/06 – Rn. 2). Die auf mangelnde Information gestützte Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dient nicht dazu, Fragen zu ersetzen, welche eine fachkundig vertretene Partei in zumutbarer Weise selbst hätte stellen können, jedoch zu stellen unterlassen hat (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZN 1258/07 – Rn. 26, NZA 2008, 839, 841; vgl. BFH 20. April 2006 – VIII B 33/05 – BFH/NV 2006, 1338). Vorliegend fehlt es somit an der Darlegung, zu welchem rechtlichen Gesichtspunkt sich der Kläger nicht habe äußern können und warum er keine zumutbare Möglichkeit gehabt habe, sich Gehör zu verschaffen, etwa durch an das Gericht gestellte Fragen zu den aus Sicht des Klägers erörterungsbedürftigen rechtlichen Gesichtspunkten. Allein aus der vom Kläger bemängelten Kürze der Verhandlung ergibt sich nicht, dass keine zumutbare Möglichkeit bestanden hat, sich Gehör zu verschaffen (vgl. BFH 13. November 2007 – VIII B 214/06 – Rn. 2).

[15] b) Die Beschwerdebegründung genügt auch nicht den gesetzlichen Anforderungen, soweit eine Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO geltend gemacht wird.

[16] aa) Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs geltend gemacht, muss die Beschwerdebegründung die Darlegung der Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Der Beschwerdeführer muss die Verletzung des Anspruchs und der Entscheidungserheblichkeit so substantiiert darlegen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulassung der Revision prüfen kann. Es soll davon entlastet werden, die Voraussetzungen der Zulassung anhand der Akte ermitteln zu müssen (vgl. BAG 20. Januar 2005 – 2 AZN 941/04 – BAGE 113, 195, 198). Will der Beschwerdeführer geltend machen, das Landesarbeitsgericht habe seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es der Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen sei, muss er zum einen konkret vortragen, welchen Hinweis das Landesarbeitsgericht hätte geben müssen. Darüber hinaus muss er die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht dartun. Ebenso wie bei der Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO muss dazu die Kausalität zwischen der Gehörsverletzung und dem Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden. Dabei genügt der nachvollziehbare Vortrag, dass das Berufungsgericht bei Beachtung seiner Hinweispflicht möglicherweise anders entschieden hätte. Hierzu ist darzutun, wie der Beschwerdeführer auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte. Zugleich muss die – zumindest konkludente – Behauptung aufgestellt werden, bei Berücksichtigung dieses Vorbringens hätte das Landesarbeitsgericht möglicherweise anders entschieden (BAG 14. März 2005 – 1 AZN 1002/04 – BAGE 114, 67, 68 f. mwN).

[17] bb) Die Beschwerdebegründung genügt diesen Anforderungen nicht.

[18] (1) Soweit der Kläger auf Seite 7 der Beschwerdebegründung unter II. 2. darauf abstellt, das Landesarbeitsgericht habe einen Hinweis dahingehend erteilen müssen, dass es die Darlegungen des Klägers zur arglistigen Täuschung sowie zur widerrechtlichen Drohung iSv. § 123 Abs. 1 BGB für nicht substantiiert halte, hat er die Entscheidungserheblichkeit der von ihm behaupteten Verletzung der Hinweispflicht nicht dargetan. Er macht lediglich geltend, mangels eines Hinweises des Landesarbeitsgerichts sei es ihm nicht möglich vorzutragen, was er bei einem hinreichend konkreten Hinweis vorgetragen hätte. Dem Urteil ist aber auf Seite 9 im Einzelnen zu entnehmen, warum das Gericht weder eine Täuschung noch Arglist angenommen und auch die Widerrechtlichkeit einer etwaigen Drohung verneint hat. Entgegen der Ausführungen in der Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht nicht lediglich "einige Detailangaben" vermisst, auf die es nach Auffassung des Klägers hätte hinweisen müssen, sondern hat auf Grund der Formulierungen im Vertrag des Klägers mit dem Insolvenzverwalter vom 10. Juli 2001 und auf Grund der vertraglichen Bindung des Klägers die Voraussetzungen des § 123 BGB verneint. Mit dieser Argumentation setzt sich der Kläger in keiner Weise auseinander und zeigt damit die Entscheidungserheblichkeit der von ihm behaupteten Verletzung der Hinweispflicht nicht auf.

[19] (2) Soweit der Kläger auf Seite 8 der Beschwerdebegründung unter II. 3. die Auffassung vertritt, das Landesarbeitsgericht habe einen erforderlichen Hinweis dahingehend, dass es einen deliktischen Anspruch des Klägers für nicht hinreichend dargelegt erachte, unterlassen, fehlt es ebenfalls an der Darlegung, wie der Beschwerdeführer auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, welchen tatsächlichen Vortrag er gehalten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausführungen er gemacht hätte.

[20] (3) Auf Seite 10 der Beschwerdebegründung unter III. 3., 2. Absatz führt der Kläger aus, dass wesentliche Aspekte des Begründungsansatzes des Landesarbeitsgerichts erstmals im Berufungsurteil auftauchten und auch ansonsten von keiner der beteiligten Prozessparteien diskutiert worden seien. Sofern der Kläger hiermit zum Ausdruck bringen möchte, das Landesarbeitsgericht habe hierdurch gegen seine Hinweispflicht verstoßen, fehlt es abermals an der Darlegung, auf welche konkreten rechtlichen Aspekte das Landesarbeitsgericht hätte hinweisen müssen und welchen konkreten Vortrag der Kläger daraufhin geleistet hätte.

[21] c) Die Beschwerdebegründung genügt auch nicht den gesetzlichen Anforderungen, soweit eine Nichtberücksichtigung von klägerischem Sachvortrag geltend gemacht wird.

[22] aa) Für die Gehörsrüge gelten die Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gestellt werden (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZN 195/05 – BAGE 114, 295, 296). Deshalb sind die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes so substantiiert vorzutragen, dass allein anhand der Beschwerdebegründung und des Berufungsurteils das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zulassung der Revision geprüft werden kann (BAG 20. Januar 2005 – 2 AZN 941/04 – BAGE 113, 195). Wird gerügt, es sei Vortrag übergangen oder ein Beweisangebot nicht beachtet worden, muss im Einzelnen dargestellt werden, wo der übergangene Vortrag oder das Beweisangebot zu finden ist. Der Beschwerdeführer muss deshalb unter Angabe des Schriftsatzes nach Datum und bei entsprechendem Umfang nach Seitenzahl konkret vortragen, welcher Vortrag übergangen sein soll, bzw. den Beweisantritt mit Thema und Beweismitteln sowie Fundstelle angeben (BAG 6. Januar 2004 – 9 AZR 680/02 – BAGE 109, 145, 150 f. für die Verfahrensrüge). Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer die Entscheidungserheblichkeit der Gehörsverletzung darzutun. Hierzu muss nachvollziehbar dargelegt werden, dass das Landesarbeitsgericht nach seiner Argumentationslinie unter Berücksichtigung des entsprechenden Gesichtspunkts möglicherweise anders entschieden hätte (BAG 22. März 2005 – 1 ABN 1/05 – BAGE 114, 157, 160 f.). Wollte man den bloß pauschalen Hinweis ausreichen lassen, das anzufechtende Urteil habe Vorbringen zu dieser oder jener Norm übergangen, so würde dies der Sache nach letztlich auf eine zumindest kursorische Prüfung des gesamten Vortrags der Parteien erster und zweiter Instanz unter allen rechtlichen Gesichtspunkten hinauslaufen, also sogar den Prüfungsrahmen einer zugelassenen Revision sprengen (BAG 20. Januar 2005 – 2 AZN 941/04 – BAGE 113, 195, 198).

[23] bb) Die Beschwerdebegründung genügt diesen Anforderungen nicht.

[24] (1) Der Kläger behauptet unter III. 1., 2. und 4. 1. der Beschwerdebegründung lediglich, dass Landesarbeitsgericht habe sich mit dem von ihm im einzelnen angeführten Vortrag nicht auseinandergesetzt bzw. diesen nicht berücksichtigt. Damit fehlt es an der erforderlichen konkreten Darlegung, dass und an welcher Stelle im Instanzenzug der Kläger diesen Vortrag erbracht hat. Der bloße Hinweis auf die Berufungsbegründung und den Schriftsatz vom 9. Februar 2004 genügt insoweit nicht. Der Kläger hätte vielmehr angeben müssen, welcher konkrete Vortrag wo in diesen Schriftsätzen zu finden ist. Darüber hinaus fehlt es an der nachvollziehbaren Darlegung, dass das Landesarbeitsgericht nach seiner Argumentationslinie unter Berücksichtigung eines des vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunktes möglicherweise anders entschieden hätte. Vielmehr macht der Kläger eine unzutreffende Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht geltend, die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren jedoch nicht überprüft werden kann.

[25] (2) Der Kläger stellt auf Seite 10 der Beschwerdebegründung unter III. 3., 1. Absatz darauf ab, das Landesarbeitsgericht setze sich mit seinem Vortrag zu § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht auseinander, ohne darzulegen, dass das Landesarbeitsgericht nach seiner Argumentationslinie unter Berücksichtigung eines vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunktes möglicherweise anders entschieden hätte. § 255 InsO sanktioniert die Säumigkeit des Schuldners, die ihm nach dem Insolvenzplan obliegenden Pflichten gegenüber den Gläubigern zu erfüllen, und greift deshalb nur ein, wenn der Schuldner bei Erfüllung der nach dem Insolvenzplan verbliebenen Forderungen erheblich in Rückstand gerät. Deshalb muss die nach § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Mahnung die Aufforderung an den Schuldner enthalten, die nach dem Insolvenzplan ausstehende Leistung zu erbringen (Lüer in Uhlenbruck InsO 12. Aufl. § 255 Rn. 1, 10).

[26] (3) Mit der Rüge auf Seite 11 der Beschwerdebegründung unter III. 4. 2., das Landesarbeitsgericht habe Aspekte übersehen, macht der Kläger lediglich fehlerhafte Rechtsanwendung geltend.

[27] (4) Soweit der Kläger auf Seite 11 der Beschwerdebegründung unter III. 4. 3. darauf abstellt, der Insolvenzverwalter habe ihm gedroht, die Transfervereinbarung nicht zu unterschreiben, worin eine widerrechtliche Drohung zu sehen sei, ist nicht dargelegt, weswegen sich hieraus ergeben soll, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag des Klägers hierzu in der Berufungsbegründung nicht zur Kenntnis genommen. Das Landesarbeitsgericht ist im Gegenteil zu der Rechtsauffassung gelangt, eine etwaige Drohung des Insolvenzverwalters, seine Zustimmung zum Transfer des Klägers nicht zu erteilen, sei jedenfalls nicht widerrechtlich, da ein Anspruch des Klägers auf Erteilung der Zustimmung im Hinblick auf seine Vertragsbindung bis 2003 im Jahre 2001 nicht bestanden habe (Seite 9 des Berufungsurteils). Der Kläger rügt somit lediglich eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht.

[28] III. Von einer weiteren Begründung wird gem. § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG abgesehen.

[29] IV. Der Kläger hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

[30] V. Die Wertfestsetzung beruht auf § 63 GKG.