Bundesgerichtshof

GVG § 169, § 173, § 176; StPO § 338 Nr. 6

1. Ordnet der Gerichtsvorsitzende an, daß die Tür zum Sitzungssaal während der Urteilsbegründung möglichst geschlossen bleiben soll, um Störungen in dem beengten Verhandlungsraum zu vermeiden, so werden dadurch die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens nicht verletzt.

2. Zum Begriff des Staatsgeheimnisses nach der Neufassung der Landesverratsvorschriften durch das Achte Strafrechtsänderungsgesetz.

3. Der Versuch des Landesverrats beginnt - erst - mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Mitteilungshandlung.

4. § 99 StGB tritt hinter §§ 94, 96 StGB zurück, selbst wenn die geheimdienstliche Tätigkeit vorwiegend anderen Zielen gedient hat als dem Verrat von Staatsgeheimnissen.

BGH, Urteil vom 22. 1. 1971 - 3 StR 3/ 70 II (Lexetius.com/1971,1)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 28. November 1969 1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen Landesverrats in Tateinheit mit landesverräterischer Ausspähung verurteilt ist, 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten des Rechtsmittels, an das Oberlandesgericht Düsseldorf zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe: Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Landesverrats, teilweise in Tateinheit mit landesverräterischer Ausspähung und geheimdienstlicher Tätigkeit, zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

A. Die Verfahrensbeschwerden: Sie sind entweder unzulässig oder unbegründet.

1. Die auf eine angebliche Behinderung der Verteidigung bei "Führung der Revision" während der Revisionsbegründungsfrist gestützte Rüge hat der Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat als "Präambel" und "nicht eigentlich erhoben" bezeichnet, da er wisse, daß die Überprüfung dieser Vorgänge dem Senat in diesem Verfahren verschlossen sei. Der Ansicht des Vertreters der Bundesanwaltschaft, daß die Rüge als zurückgenommen anzusehen sei, hat die Verteidigung nicht widersprochen. Der Senat hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Die Rüge bedarf daher keiner Erörterung.

2. Soweit der Beschwerdeführer fehlerhafte Beurkundung in der Hauptverhandlung rügt, handelt es sich um eine unbeachtliche Protokollrüge (BGHSt 7, 162, 163).

Das Urteil beruht nicht auf der Niederschrift, sondern auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung. Im übrigen ist - entgegen dem Vorbringen der Revision - aus der Niederschrift klar zu entnehmen, worauf sich der Vermerk "v. u. g." bezieht.

3 Die Revision wendet sich gegen die Anhörung des Ltd. Regierungsdirektors von B., des Vortragenden Legationsrats I. Klasse Dr. M., des Ministerialrats Bö. und des Regierungsdirektors K. als Sachverständige.

Der Beschwerdeführer macht geltend, daß diese Personen weisungsgebundene Beamten in Behörden seien, die an der Verurteilung des Angeklagten ein Interesse hätten. Ihnen komme daher nicht die für einen Sachverständigen erforderliche Unabhängigkeit zu. Sie hätten allenfalls als sachverständige Zeugen vernommen werden dürfen.

Diesen Einwand hat die Verteidigung schon im ersten Rechtszuge erhoben.

Das Oberlandesgericht hat in seinem ablehnenden Beschluß ausgeführt, daß die Beamteneigenschaft dieser Personen ihrer Anhörung als Gutachter nicht entgegenstehe. Für die Erstattung und den Inhalt der Gutachten seien beamtete Sachverständige nicht weisungsgebunden.

Hiergegen sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Es geht nicht an, allgemein aus der dienstlichen Tätigkeit eines Beamten dessen Befangenheit herzuleiten (BGHSt 18, 214, 215). Soweit die Sachverständigen Mitglieder eines Verfassungsschutzamtes oder einer nachrichtendienstlichen Behörde sind, hat die Revision keine Tatsachen vorgetragen, die auf eine Befangenheit dieser Beamten in der vorliegenden Sache hindeuten könnten (vgl. BGHSt 18, 214 und BGH NJW 1964, 1681 Nr. 13). Auch Art. 20 Abs. 2 GG (Grundsatz der Gewaltenteilung) ist entgegen dem Vortrag der Verteidigung in der Revisionsverhandlung durch die Vernehmung dieser Beamten nicht verletzt.

Wenn der Verteidiger Rechtsanwalt S. in diesem Zusammenhang bemängelt, daß das Protokoll ihn am 13. November 1969 - dem Tage der Anhörung des Sachverständigen K. - als anwesend ausweise, während in Wirklichkeit an diesem Tage nur der Verteidiger R. in der Verhandlung zugegen gewesen sei, so handelt es sich ebenfalls um eine Protokollrüge, der im Revisionsverfahren keine Bedeutung zukommt.

4. Die Rüge, § 251 StPO sei durch die Verlesung der Niederschrift über die Aussage der verstorbenen Ehefrau Sü. verletzt worden, ist schon im Hinblick auf den Wortlaut dieser Vorschrift offensichtlich unbegründet. § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 StPO lassen ausdrücklich die Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung eines verstorbenen Mitbeschuldigten zu. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, daß der Ehefrau des Angeklagten - wäre ihre Vernehmung als Zeugin in Betracht gekommen - gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein Zeugnisverweigerungsrecht zugestanden hätte, worauf die Revision noch nachträglich hingewiesen hat. So lag der Fall hier nicht. Die Ehefrau Sü. war in diesem Verfahren bis zu ihrem Tode Mitbeschuldigte. Sie wurde ausschließlich als Mitbeschuldigte vernommen. Ein Zeugnisverweigerungsrecht steht den in § 52 StPO genannten Personen nur in ihrer Eigenschaft als Zeugen zu. Das Gesetz will ihnen den inneren Konflikt ersparen, gegen ihre eigenen Angehörigen aussagen zu müssen. Der Beschuldigte darf zwar auch schweigen (§§ 136 Abs. 1, 243 Abs. 4 StPO). Er hat aber, wenn er sich im Laufe des Verfahrens zu der Beschuldigung geäußert hat, keinen Anspruch darauf, daß diese Angaben nicht verwertet werden. Das gilt auch für die Angaben des Mitbeschuldigten.

5. Ohne Erfolg rügt die Revision Verletzung des § 265 StPO. Nach den dienstlichen Erklärungen der Gerichtsmitglieder, des Vertreters der Staatsanwaltschaft und des Protokollführers hat der Vorsitzende des Strafsenats die Hinweise auf eine mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes mit der erforderlichen Deutlichkeit und in einer auch für den Angeklagten verständlichen Form gegeben.

6. Großes Gewicht hat die Verteidigung der Rüge beigemessen, die Vorschriften Über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien bei der Urteilsverkündung verletzt worden (§ 338 Nr. 6 StPO). Indes vermag auch diese Rüge nicht durchzudringen.

Soweit die Revision hierzu geltend macht, die Tür zum Sitzungssaal sei während der Bekanntgabe der Urteilsgründe verschlossen (mit Schlüssel abgeschlossen) gewesen, sieht der Senat das Gegenteil als erwiesen an. Einmal stimmen die von der Staatsanwaltschaft im Laufe des Revisionsverfahrens eingeholten dienstlichen Äußerungen sämtlicher Gerichtsmitglieder, des Sitzungsstaatsanwalts und des Protokollführers darin überein, daß die Tür nicht verschlossen gewesen sei. Zum anderen sind die Angaben in den von der Verteidigung vorgelegten Erklärungen verschiedener Personen, die an der Verhandlung teilgenommen haben, nicht einheitlich. Teils lauten sie dahin, daß die Tür des Sitzungssaales "verschlossen" oder "abgeschlossen", teils daß sie "geschlossen gehalten" worden sei. Letztlich entscheidend für die Überzeugungsbildung des Senats war die dienstliche Äußerung des Sitzungswachtmeisters. Er hat erklärt, die Tür sei während der Urteilsverkündung nicht verschlossen gewesen. Sie könne von innen gar nicht abgeschlossen werden, wie er nachträglich festgestellt habe.

Im übrigen kann aus den dem Senat zugänglich gemachten Erklärungen, die zwar in Einzelheiten voneinander abweichen, in ihrer Gesamtheit jedenfalls entnommen werden, daß der Gerichtsvorsitzende vor Bekanntgabe der Urteilsgründe die Aufforderung an die Zuhörer im Saale, insbesondere an die dort anwesenden Pressevertreter, richtete, den Sitzungssaal entweder vor Beginn der mündlichen Urteilsbegründung zu verlassen oder bis zu deren Ende im Saal zu verbleiben. Zugleich äußerte er, die Tür zum Sitzungssaal solle während dieser Zeit möglichst geschlossen bleiben. Ob diese Äußerung in die Form einer Bitte, eines Wunsches oder einer Anordnung gekleidet war, bleibt unklar. Es konnte auch nicht eindeutig geklärt werden, ob einzelne Personen während der Bekanntgabe der Urteilsgründe den Saal betraten oder verließen oder ob der Sitzungswachtmeister sie daran hinderte. Aber selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß der Gerichtsvorsitzende förmlich angeordnet hat, die Tür solle während der Bekanntgabe der Urteilsgründe möglichst geschlossen bleiben, und daß der Sitzungswachtmeister in Ausführung dieser Anordnung einzelne Personen am Betreten oder Verlassen des Saales gehindert hat, so ist darin keine gesetzwidrige Einschränkung der Öffentlichkeit des Verfahrens zu erblicken. Die Maßnahme diente vielmehr der Aufrechterhaltung der Ordnung und war gemäß § 176 GVG zulässig. Bei dem Sitzungssaal, in dem die Verhandlung vor dem Oberlandesgericht stattfand, handelt es sich, wie der Verteidiger Rechtsanwalt S. in der Revisionsverhandlung anschaulich dargelegt hat, um einen verhältnismäßig kleinen Raum mit nur einem einzigen Ein- und Ausgang für die Zuhörer, der so gelegen ist, daß jeder, der den Saal betritt oder verläßt, fast unmittelbar vor dem Richtertisch hergehen muß. Bei diesen beengten räumlichen Verhältnissen bedeutete es aber eine erhebliche Störung, wenn sich während der Bekanntgabe der Urteilsgründe ständig Personen vor dem Richtertisch hin und her bewegten. Die geringfügige Beschränkung der Möglichkeit, den Gerichtssaal sozusagen in jedem Augenblick betreten oder verlassen zu können, steht unter diesen Umständen in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit verfolgten Zweck, Störungen eines wichtigen, im übrigen eng begrenzten Abschnittes der Hauptverhandlung zu verhindern und so für den Vorsitzenden ein unbeeinträchtigtes Bekanntgeben und für alle übrigen Anwesenden, insbesondere für die Prozeßbeteiligten, ein ebenso unbeeinträchtigtes Anhören und Verstehen der Urteilsgründe zu gewährleisten. Da eine ungestörte Durchführung der Verhandlung ebenso wesentlich ist wie die Kontrolle des Verfahrensgangs durch die Allgemeinheit, ist eine solche Maßnahme nicht als gesetzwidrige Beschränkung der Öffentlichkeit des Verfahrens zu beanstanden, zumal wenn - wie hier - beliebige Vertreter der Allgemeinheit im Gerichtssaal anwesend bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1952 - 4 StR 210/ 51, mitgeteilt bei Dallinger, MDR 1952, 410).

7. Der Rüge der "Verletzung des Grundsatzes der Vollständigkeit der Urteilsgründe", womit der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 338 Nr. 7 StPO meint, fehlt schon die schlüssige Begründung. Nach dieser Vorschrift ist ein absoluter Revisionsgrund dann gegeben, wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält. Diese Voraussetzung ist wörtlich zu nehmen (RGSt 43, 297, 298). § 338 Nr. 7 StPO findet daher nur dann Anwendung, wenn das Urteil überhaupt keine oder zu einer von mehreren selbständigen Verurteilungen keine Gründe enthält. Das teilweise Fehlen von Urteilsgründen genügt nicht. Ebensowenig können innere Mängel der Begründung, angebliche Widersprüchlichkeiten oder Verstöße gegen die Denkgesetze eine Verletzung des § 338 Nr. 7 StPO begründen. Was die Revision im einzelnen hierzu vorträgt, sind in Wahrheit unzulässige Angriffe gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung.

8. Auch die Aufklärungsrügen dringen nicht durch.

a) Zu Unrecht rügt die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO insoweit, als der Strafsenat keine weiteren aufklärenden Fragen an den medizinischen Sachverständigen Dr. G. gerichtet habe. Die Aufklärungsrüge kann nicht darauf gestützt werden, daß der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125, 126). Das gilt auch für die im Zusammenhang mit der Belastung des Angeklagten durch ständige Kopfschmerzen erhobene Rüge, das Gericht hätte weitere Fragen an ihn richten müssen (vgl. BGH VRS 27, 192). Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, weshalb sich dies dem Gericht hätte aufdrängen müssen. Es stand dem Angeklagten frei, das Gericht auf seinen Zustand während des Verfahrens oder zu einem früheren Zeitpunkt hinzuweisen, falls er dies für erforderlich hielt.

b) Die übrigen Aufklärungsrügen sind nicht in der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben. Es fehlt entweder die Angabe des Beweisgegenstandes oder aber die Bezeichnung der Beweismittel, deren sich das Oberlandesgericht bei der vermißten Aufklärung hätte bedienen sollen.

B. Die Sachrüge: I. Das Oberlandesgericht hat dem Angeklagten im einzelnen folgende Straftaten zur Last gelegt: 1. fortgesetzten vollendeten Landesverrat (§§ 99, 100 Abs. 1 StGB aF - §§ 93, 94 Abs. 1 StGB nF), weil er auf Grund eines Gesamtvorsatzes von Ende 1965 bis zu seiner Festnahme im Oktober 196 … fortlaufend Lageberichte des Bundesnachrichtendienstes an den russischen Nachrichtendienst (KGB) verraten habe (UA S. 18 - 21), 2. versuchten Landesverrat (§§ 99, 100 Abs. 1 StGB aF - §§ 93, 94 Abs. 1, 43 StGB nF), weil er Anfang 1966 das Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung einer im Dienste des Auswärtigen Amtes tätigen Sekretärin an das KGB verraten habe (UA S. 21 - 23) - Versuch hat das Oberlandesgericht in diesem Falle angenommen, weil nicht festgestellt werden konnte, ob auch im Zeitpunkt der Tätigkeit des Angeklagten die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik noch fortbestand -, 3. fortgesetzte Ausspähung (§ 100 Abs. 2 StGB aF - § 96 Abs. 1 StGB nF), weil er sich im Herbst 1967 verschiedene Unterlagen verschafft habe, um ihren Inhalt (aufgenommen auf Minoxfilmen oder niedergelegt in einem schriftlichen Vermerk) dem KGB zu verraten: a) einige Lageberichte des Bundesnachrichtendienstes (UA S. 23 - 25), b) ein Fernschreiben des Auswärtigen Amtes an den deutschen Botschafter bei der NATO betreffend NATO-Planung (UA S. 25 - 27), c) eine Mitteilung über zwei Angehörige des Bundesnachrichtendienstes (UA S. 28 - 29), d) eine Referentenvorlage des Auswärtigen Amtes über den Plan einer Konferenz der deutschen Botschafter in Afrika (UA S. 27/ 28), 4. geheimdienstliche Tätigkeit (§ 100e StGB aF - § 99 StGB nF), weil er von 1956 bis 1967 zunächst für das MfS und später für das KGB geheimdienstlich tätig gewesen sei (UA S. 5 - 18).

Das Oberlandesgericht hat angenommen, daß alle diese Straftaten zueinander im Verhältnis der Tateinheit stehen (§ 73 StGB).

II. Was die Revision in sachlichrechtlicher Hinsicht gegen das Urteil vorbringt, sind in erster Linie Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, die im Revisionsrechtszug keinen Erfolg haben können. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind die Urteilsausführungen weder widersprüchlich noch lassen sie Verstöße gegen die Denkgesetze und "Regeln der Logik" erkennen. Daß der Zeuge Ru. zunächst Major, später Oberstleutnant im russischen Nachrichtendienst war, gleichwohl aber von dem fast ausschließlich aus belichteten Minoxfilmen bestehenden Nachrichtenmaterial nicht Kenntnis genommen und somit nur eine "Briefträgeraufgabe" zu erfüllen hatte, ist kein Widerspruch. Es entspricht der Erfahrung, daß in den bedeutenden Nachrichtendiensten "Beschaffung" und "Auswertung" des Nachrichtenmaterials funktionell getrennt sind und in verschiedenen Abteilungen bearbeitet werden. Ebenso sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts zu den Angaben des Angeklagten über den Gebrauch der Fotoleuchte (UA S. 38/ 39) nicht zu beanstanden. Es hat damit nur dargelegt, wie wechselnd die Einlassungen des Angeklagten im Laufe des Verfahrens waren. Wenn die Revision zu einzelnen Punkten der tatrichterlichen Beweisführung meint, andere Schlüsse hätten "besser den Regeln der Logik entsprochen", so kann sie auch damit im Revisionsverfahren nicht durchdringen. Es genügt, daß die Schlüsse, die der Tatrichter aus den festgestellten Tatsachen zieht, denkgesetzlich möglich sind.

III. Hingegen vermag der Senat der rechtlichen Würdigung des Oberlandesgerichts nicht in allen Punkten zu folgen.

1. Allgemeines: Zutreffend ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, daß bei der gebotenen konkreten Betrachtungseise die vorgenannten neuen, durch das Achte Strafrechtsänderungsgesetz vom 25. Juni 1968 (BGBl I 741) geschaffenen Straftatbestände die milderen gesetzlichen Vorschriften im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB sind. Soweit das Oberlandesgericht die alten Straftatbestände als erfüllt ansieht, sind keine rechtlichen Beanstandungen zu erheben. Darauf braucht im folgenden nicht weiter eingegangen zu werden.

Was den Begriff des Staatsgeheimnisses betrifft, so hat das Achte Strafrechtsänderungsgesetz mehrere Einschränkungen gebracht, von denen gerade zwei für den vorliegenden Fall von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. hierzu den schriftlichen Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/ 2860 S. 15 ff).

a) Eine einschneidende Änderung gegenüber dem § 99 StGB aF stellt die Beschränkung des Geheimhaltungsbereichs in § 93 StGB nF auf Angelegenheiten der äußeren Sicherheit dar. Damit sind zwar nach wie vor alle Angelegenheiten der Landesverteidigung im weitesten Sinne erfaßt. Darüber hinaus werden auch Sicherheitsbelange berücksichtigt, die nicht in diesem, "zu nur militärtechnischen Auslegung verführenden Begriff" enthalten sind. Es gehört dazu z. B. auch die der äußeren Sicherheit dienende nachrichtendienstliche Abwehr einschließlich ihrer aktiven Tätigkeit. Ausgeschieden aus dem Geheimnisbegriff sind hingegen grundsätzlich die diplomatischen Geheimnisse. Sie werden, wie auch andere Geheimnisse, künftig nur noch dann durch die Landesverratsvorschriften geschützt, wenn sie zugleich im Interesse der äußeren Sicherheit geheimgehalten werden müssen.

b) Eine weitere Einengung des Geheimnisbegriffs ergibt sich aus den verschärften Anforderungen an das Geheimhaltungsgebot. Es werden nur noch Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse erfaßt, die vor einer fremden Macht geheimgehalten werden müssen, um die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik abzuwenden. Durch die Einfügung des Wortes "schweren" vor "Nachteils" im § 93 StGB nF soll die "Schwelle" zum Staatsgeheimnis sehr hoch gehoben werden (vgl. die Erörterungen in der 74. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, Sten. Protokolle S. 1436/ 37; ferner auch S. 1505). Es sollen nur noch Nachteile von "wirklich gewichtiger Bedeutung" für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik in Betracht kommen (vgl. hierzu Krauth/ Kurfess/ Wulf JZ 1968, 609, 610).

Ob im einzelnen Falle ein schwerer Nachteil droht, ist in erster Linie eine Frage tatsächlicher Natur. Sie ist vom Tatrichter zu beantworten. Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff "schwerer Nachteil" in Übereinstimmung mit Sinn und Zweck des Gesetzes zutreffend ausgelegt und unter erschöpfender Würdigung aller Umstände des Einzelfalles auf den festgestellten Sachverhalt angewendet hat.

2. Lageberichte des Bundesnachrichtendienstes: a) In dem obengenannten Fall B I 1 hat das Oberlandesgericht die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der §§ 93, 94 StGB ohne Rechtsfehler festgestellt. Es ist bei der Annahme eines Staatsgeheimnisses von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen. Das Gericht ist zu dem Ergebnis gekommen, daß die als Verschlußsachen der Stufe "VS-Geheim" äußerlich gekennzeichneten und nur einem kleinen Kreis von Geheimnisträgern und hohen Beamten zugänglichen Schriftstücke im Interesse der äußeren Sicherheit der Bundesrepublik geheimzuhalten waren (§ 93 StGB) und die fortlaufende Mitteilung ihres Inhalts an den russischen Nachrichtendienst die konkrete Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik herbeiführte (§ 94 Abs. 1 StGB). Diese Überzeugung des Oberlandesgerichts gründet sich auf die für das Revisionsgericht bindende Feststellung, daß die in den Berichten mitgeteilten Erkenntnisse mit der gegebenen Kennzeichnung und Bewertung es bei fachkundiger Erfassung und systematischer Auswertung ermöglichten, die geheimen Quellen des Bundesnachrichtendienstes in bestimmten Zielgebieten einzukreisen und zu enttarnen (UA S. 19). Dabei mag dahinstehen, welcher Bedeutungswert jedem einzelnen Schriftstück zukam. Das hat auch das Oberlandesgericht offen gelassen. Es hat vielmehr auf die Gesamtheit der verratenen Unterlagen abgestellt, deren im Zusammenhang gesehener Erkenntnisgehalt für einen fremden Nachrichtendienst von überaus hohem Wert war. Staatsgeheimnis im Sinne des § 93 StGB bildete die aus der Gesamtheit der fortlaufend gelieferten Unterlagen zu gewinnende "Erkenntnis". Hiergegen sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Damit hat das Oberlandesgericht nicht in unzulässiger Weise auf die sog. "Mosaiktheorie" zurückgegriffen, die der Gesetzgeber aus dem neugefaßten § 93 StGB verbannen wollte (vgl. Protokolle des Sonderausschusses S. 1287 ff). Es geht hier nicht um die Zusammenstellung allgemein zugänglicher Tatsachen. Vielmehr stellte jeder einzelne Bericht, wie sich aus dem Urteil ergibt, ein Amtsgeheimnis dar, war auch als solches gekennzeichnet und nur einem kleinen Personenkreis zugänglich. Zweifelhaft kann nur sein, ob bei dem einzelnen Bericht - für sich allein betrachtet - die "Bedeutungsschwelle" (Krauth/ Kurfess/ Wulf aaO, S. 609) überschritten war, von welcher an seinem Inhalt der Rang eines Staatsgeheimnisses beizumessen ist. Daß diese Schwelle bei dem Gesamtinhalt der von dem Angeklagten an das KGB gelieferten Lageberichte und der daraus zu gewinnenden "Erkenntnis" überschritten war, steht nach den getroffenen Feststellungen außer Zweifel, da bei systematischer Auswertung die konkrete Gefahr bestand, daß wesentliche Teile des Bundesnachrichtendienstes - zumindest in bestimmten Zielgebieten - lahmgelegt würden. Das Oberlandesgericht ist bei der Beurteilung des Gewichts dieses drohenden Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland von rechtlich nicht zu beanstandenden Maßstäben ausgegangen.

b) Bedenken bestehen jedoch dagegen, daß das Oberlandesgericht das Verhalten des Angeklagten rechtlich als "fortgesetzten" Landesverrat gewürdigt hat. Zum Wesen der fortgesetzten Handlung, wie sie begrifflich von der Rechtsprechung entwickelt worden ist (vgl. z. B. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 270; 19, 323, 324), gehört zwar als Bestandteil der Gesamtvorsatz des Täters, den das Oberlandesgericht festgestellt hat. Die fortgesetzte Handlung wird aber außerdem dadurch gekennzeichnet, daß der strafbare Tatbestand vom Täter mehrmals (zumindest in der Form des Versuchs) verwirklicht wird. Diese mehrmalige Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale geht aber, soweit es die Lageberichte des Bundesnachrichtendienstes betrifft, aus dem Urteil nicht hervor. Ob schon einem Teil der Berichte ein Gesamtbild zu entnehmen war, das ein Staatsgeheimnis im Sinne des § 93 StGB darstellte, und mit der Preisgabe weiterer Berichte der Tatbestand des § 94 StGB erneut verwirklicht wurde, ist nicht festgestellt und dürfte auch kaum feststellbar sein. Es muß deshalb davon ausgegangen werden, daß erst die aus der Gesamtheit der gelieferten Berichte zu gewinnende "Erkenntnis" das Staatsgeheimnis bildete. Dann ist die strafrechtlich erhebliche Verhaltensweise des Angeklagten rechtlich als eine Handlungseinheit anzusehen (vgl. BGHSt 4, 219; 8, 92, 95/ 96), in die bei natürlicher Betrachtungsweise auch die Beschaffung der Berichte des Bundesnachrichtendienstes, deren Inhalt bei der Festnahme des Angeklagten noch nicht an das KGB weitergegeben worden war, einzubeziehen ist. Damit entfällt die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts (oben B I 3 a) unter dem Gesichtspunkt der landesverräterischen Ausspähung nach § 96 Abs. 1 StGB.

Die Seiten 18 bis 21 der Originalentscheidung unterliegen aufgrund Senatsentscheidung der Geheimhaltungsstufe "Geheim amtlich geheimgehalten" und werden nicht veröffentlicht.

6. Botschafterkonferenz: Dagegen kann dem Oberlandesgericht nicht darin zugestimmt werden, daß der Angeklagte mit der Ausspähung der Referentenvorlage über den Plan einer Konferenz der deutschen Botschafter in Afrika (oben B I 3 d) den Tatbestand des § 96 Abs. 1 StGB verwirklicht habe. Das Oberlandesgericht hat zwar nicht verkannt, daß der Konferenzplan selbst allenfalls ein durch § 95 StGB nicht mehr geschütztes diplomatisches Geheimnis bildet. Es ist jedoch der Auffassung, daß aus einem vorzeitigen Bekanntwerden der Absichten der Bundesregierung schwere nachrichtendienstliche Nachteile deswegen drohten, weil "sich fremde Geheimdienste daraufhin durch Fußfassen am vorgesehenen Tagungsort auf deren Ausspähung vorbereiten und den notwendigen Geheimschutz einer derartigen Konferenz dann womöglich trotz aller Schutzvorkehrungen zum Schaden der Bundesrepublik durchbrechen konnten" (UA S. 28). Damit läßt sich der Rang dieser Angelegenheit als Staatsgeheimnis nicht begründen. Nicht alle nachrichtendienstlichen Belange gehören ohne weiteres in den Schutzbereich des § 93 StGB. Nicht jeder nachrichtendienstliche Schaden ist zugleich ein Nachteil für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik. Das trifft vielmehr nur dann zu, wenn von fremden Nachrichtendiensten diese Sicherheit bedroht wird und die Abwehrmaßnahmen des eigenen Dienstes der Wahrung der Sicherheit dienen sollen. Die Gefahr einer erhöhten Aktivität fremder Nachrichtendienste kann deshalb nicht losgelöst von der Zielrichtung dieser Aktivität betrachtet werden. Richtet sie sich auf die Ausforschung rein diplomatischer Geheimnisse, so wird der Schutzbereich des § 93 StGB nicht berührt. Eine Gefahr für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik im Sinne dieser Vorschrift konnte in dem hier gegebenen Falle nur dann in Frage kommen, wenn auf der geplanten Konferenz wichtige Fragen dieser Art besprochen werden sollten. Dafür sind aus den Urteilsfeststellungen keine Anhaltspunkte zu entnehmen. Allein die Möglichkeit, daß auf der Konferenz auch solche Fragen besprochen werden könnten, vermag den erforderlichen Bezug auf die äußere Sicherheit der Bundesrepublik nicht herzustellen. Es handelt sich somit nicht um eine Tatsache, der die rechtliche Qualifikation als Staatsgeheimnis im Sinne des § 93 Abs. 1 StGB zukommt.

7. Der Tatbestand der Ausspähung: Daß das Oberlandesgericht die oben unter B I 3 b - d angeführten Fälle als fortgesetzte Ausspähung (§ 96 StGB) und nicht - wie der Generalbundesanwalt meint - als versuchten Landesverrat (§§ 94, 43 StGB) rechtlich gewürdigt hat, ist nicht zu beanstanden. Zwar ist einzuräumen, daß das Fotografieren der Unterlagen, die Anfertigung eines schriftlichen Vermerks und das Bereitlegen des auf diese Weise hergestellten Materials zur Weiterleitung an den russischen Führungsmann beim nächsten Treffen ein Mehr darstellten gegenüber dem bloßen "nach Hause bringen" der Unterlagen, was schon das Tatbestandsmerkmal des "sich Verschaffens" im Sinne des § 96 StGB erfüllte. Gleichwohl liegt hier noch kein versuchter Landesverrat vor. Dieser beginnt vielmehr erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Mitteilungshandlung (Dreher, StGB, 32. Aufl. Anm. 5 zu § 94). Die Grenzlinie zwischen dem Tatbestand der Ausspähung und dem des Landesverrats war nach den Urteilsfeststellungen noch nicht erreicht.

8. Die nachrichtendienstliche Tätigkeit des Angeklagten: Das Oberlandesgericht hat angenommen, daß die Agententätigkeit des Angeklagten die Tatbestände der §§ 98 und 99 StGB erfüllt. Hiergegen sind an sich keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Während das Oberlandesgericht jedoch davon ausgegangen ist, daß das Vergehen nach § 98 Abs. 1 StGB gegenüber den Straftaten gemäß den §§ 94 Abs. 1 und 96 Abs. 1 StGB kraft der in § 98 StGB enthaltenen Subsidiaritätsklausel rechtlich zurücktrete, stehen nach seiner Ansicht diese Straftaten mit der Dauerstraftat des § 99 StGB trotz der auch darin enthaltenen Subsidiaritätsklausel im vorliegenden Fall in Tateinheit. Es hat diese Rechtsmeinung damit begründet, daß die geheimdienstliche Tätigkeit des Angeklagten nicht "die Tat" im Sinne dieser Subsidiaritätsklausel sei, die auch in den §§ 94, 96 StGB mit Strafe bedroht werde. Denn die geheimdienstliche Tätigkeit des Angeklagten habe weitere Ziele verfolgt und weiteren Zwecken gedient, als in den Straftaten nach §§ 94, 96 StGB verwirklicht worden sei. Es sei nämlich das erklärte Ziel der geheimdienstlichen Zusammenarbeit gewesen, diplomatische Geheimnisse und Hintergrundinformationen zu beschaffen, die von den Landesverrats- und Ausspähungsbestimmungen nicht mehr erfaßt würden. Hierdurch unterschieden sich Gegenstand, Zielrichtung und Schuldgehalt der geheimdienstlichen Beziehungen insgesamt von den landesverräterischen Handlungen des Angeklagten und seien daher nicht mehr dieselbe Tat im Sinne der Subsidiaritätsklausel.

Diese mit einem Hinweis auf Schönke/ Schröder, StGB, 15. Aufl., § 99 Rdn. 36 und § 98 Rdn. 33 vertretene Rechtsauffassung ist im Hinblick auf Sinn und Zweck der Subsidiaritätsklausel des § 99 StGB, wie sie sich aus der Entstehungsgeschichte ergeben, nicht haltbar.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über das Verhältnis des alten § 100e StGB zu den Landesverratsvorschriften war nicht einheitlich. In den Entscheidungen BGHSt 6, 333 und 385 wurde die Ansicht vertreten, daß das Verbrechen nach § 100 Abs. 1 StGB aF dem Vergehen gegen § 100e Abs. 1 StGB aF im allgemeinen rechtlich vorgehe und daß Landesverrat die Anwendung des § 100e StGB aF regelmäßig ausschließe. Später wurde diese Rechtsansicht aufgegeben. In BGHSt 15, 256 wird ausgeführt, daß § 100e Abs. 1 StGB aF einen rechtlich selbständigen Gefährdungstatbestand umschreibe, der nicht notwendig Vorbereitungshandlungen zur Ausspähung oder zum Landesverrat voraussetzte, möge er auch nicht selten zu solchen oder gar zu Tathandlungen führen.

Im E 1962 enthält der § 387 (landesverräterische Beziehungen) eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel ("wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften dieses Titels mit schwererer Strafe bedroht ist"). Die Aufnahme dieser Klausel wird in der Begründung zum E 1962 damit gerechtfertigt, daß § 387 ein Tatbestand des Vorfeldschutzes sei (vgl. BT-Drucks. IV/ 650 S. 578/ 579). Damit wollte der Gesetzgeber offensichtlich zur ursprünglichen Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zurückkehren. Diese Subsidiaritätsklausel ist dann in die durch das Achte Strafrechtsänderungsgesetz geschaffenen beiden Nachfolgevorschriften des früheren § 100e StGB eingegangen. Nicht nur der Klausel des § 98, sondern auch der des § 99 StGB liegt somit der Gedanke zugrunde, daß es sich um Vorfeldschutzvorschriften handele und daß diese Hilfsvorschriften zurückzutreten haben, wenn sich die Beziehungen zum Verrat oder zur Ausspähung von Staatsgeheimnissen entwickeln. Dabei ist von demselben Handlungsbegriff auszugehen, der den Vorschriften der §§ 73, 74 (Tateinheit-Tatmehrheit) zugrunde liegt. Es ist dem Oberlandesgericht allerdings zuzugeben, daß es vielleicht sinnvoller gewesen wäre, der Gesetzgeber hätte eine Subsidiaritätsklausel in den § 99 StGB nicht aufgenommen, nachdem er die Umschreibung der in dieser Vorschrift unter Strafe gestellten geheimdienstlichen Tätigkeit von der Zielrichtung auf Staatsgeheimnisse gänzlich gelöst hat. Das ist jedoch nicht geschehen. Deshalb muß die Rechtsanwendung dem subsidiären Charakter dieser Vorschrift in vollem Umfange Rechnung tragen. Da die geheimdienstliche Tätigkeit des Angeklagten, wie das Oberlandesgericht UA S. 54 selbst ausführt, teilweise mit den Verratstaten rechtlich zusammenfällt, tritt das Vergehen gegen § 99 StGB hinter jene Straftaten zurück.

Für die Auslegung des erkennenden Senats spricht auch folgende Überlegung: Die geheimdienstliche Tätigkeit erschöpft sich erfahrungsgemäß in aller Regel nicht in Handlungen zur Erlangung eines oder mehrerer von vornherein bestimmter Staatsgeheimnisse. Legte man die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts zugrunde, so würde die Subsidiaritätsklausel des § 99 StGB ihre praktische Bedeutung weitgehend verlieren. Das würde dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift widersprechen. Es ist auch kein zwingendes rechtspolitisches Bedürfnis für die Annahme von Tateinheit im Sinne der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts zu erkennen. Der Umfang der festgestellten geheimdienstlichen Tätigkeit kann erschwerend bei der Festsetzung der Strafe berücksichtigt werden.

IV. Diese rechtlichen Erwägungen führen zusammengefaßt zu folgendem Ergebnis:

1. Schuldspruch: Der Angeklagte ist des Landesverrats (§ 94 Abs. 1 StGB) und der fortgesetzten landesverräterischen Ausspähung (§ 96 Abs. 1 StGB) schuldig. Beide Gesetzesverletzungen stehen zueinander im Verhältnis der Tateinheit; denn die Ausführungshandlungen decken sich durch die Einbeziehung des oben mit B I 3 a bezeichneten Sachverhalts in das Verbrechen des Landesverrats teilweise. Das Verbrechen der Ausspähung geht nicht in dem Landesverrat auf, da die Straftaten verschiedene Staatsgeheimnisse zum Gegenstand haben.

Ein teilweiser Freispruch des Angeklagten kommt aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht. Der Fall, daß von einer im Eröffnungsbeschluß angenommenen fortgesetzten Handlung nur eine einzige Einzelhandlung als erwiesen festgestellt werden kann (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 260 StPO), liegt hier nicht vor. Auch die vom Oberlandesgericht zu Unrecht angenommenen Ausspähungstatbestände wären rechtlich mit dem Tatbestand des Landesverrats zusammengetroffen. Das Vergehen der geheimdienstlichen Tätigkeit ist nur als subsidiäres Delikt rechtlich verdrängt worden.

Bei dieser Rechtslage kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 StPO in eigener Zuständigkeit ändern, da es sich nur um die Beseitigung von rechtlichen Irrtümern handelt und weitere tatsächliche Feststellungen im Falle der Zurückverweisung an den Tatrichter nicht zu erwarten sind. Soweit bei dem festgestellten Sachverhalt auch ein Vergehen gegen § 353c StGB in Betracht kommen könnte, fehlt es an der für die Strafverfolgung erforderlichen Ermächtigung (§ 353c Abs. 4 StGB).

2. Hingegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, da nicht auszuschließen ist, daß das Oberlandesgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhalts auf eine geringere Strafe erkannt hätte.

Die Sache ist vom Bundesgerichtshof noch vor Inkrafttreten des Gesetzes zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen vom 8. September 1969 (BGBl I 1582) gemäß dem damaligen § 134a Abs. 3 GVG dem Oberlandesgericht Köln überwiesen worden.

Jetzt ist gemäß § 120 Abs. 1 Nr. GVG nF im Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen allein das Oberlandesgericht Düsseldorf für die Verhandlung und Entscheidung im ersten Rechtszug bei Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit zuständig. Gemäß dem Sinn und Zweck des § 354 StPO in Verbindung mit § 120 Abs. 1 GVG hat der Senat daher die Sache an dieses Gericht zurückverwiesen.