Bundesgerichtshof

BGB § 266, § 276, § 278, §§ 631 ff.

Zu der Frage, ob die Minderung und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sich bei der gerichtlichen Geltendmachung eines Teiles der Werklohnforderung nur auf diesen oder auf die gesamte noch offene Werklohnforderung auswirken.

BGH, Urteil vom 1. 7. 1971 - VII ZR 224/ 69; OLG Hamm (Lexetius.com/1971,2)

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 10. Juni 1969 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Revision.

Tatbestand: Die Beklagte errichtete in Recklinghausen ein fünfgeschossiges Wohn- und Geschäftshaus nebst Ladenanbau und einem Wohntrakt in Stahl-Beton-Skelettbauweise mit einem Kostenaufwand von insgesamt 840. 000 DM. Die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten führte die Klägerin aus. Die Parteien vereinbarten für die Ausführung des Bauauftrags die Anwendbarkeit der Bestimmungen der VOB (B). Die Klägerin erteilte am 23. Juli 1966 ihre Schlußrechnungen. Von der Gesamtforderung von 293. 837, 57 DM stehen noch 55. 361, 44 DM offen.

Mit der Klage macht die Klägerin einen Teilbetrag von 45. 000 DM nebst Zinsen geltend.

Die Beklagte hält sich nicht für zahlungspflichtig, da der Kostenaufwand für die Beseitigung der von der Klägerin zu vertretenden Mängel und der Minderwert für nicht behebbare Mängel die Restforderung übersteige. Sie hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit ihrer Berufung erstrebte die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit sie zur Zahlung von mehr als 29. 000 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist. Das Oberlandesgericht bat die Beklagte zur Zahlung von 44. 785, 44 DM nebst Zinsen und zur Zahlung weiterer 214, 56 DM Zug um Zug gegen Instandsetzung der Kelleraußentreppe verurteilt. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter. Die Klägerin bittet, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hält den mit der Klage geltend gemachten Teilbetrag der Werklohnforderung der Klägerin nicht für verjährt. Die Verjährungsfrist habe mit Ablauf des Jahres 1966 zu laufen begonnen, denn die Schlußzahlung sei nach § 16 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB (B) erst nach Prüfung und Feststellung der von der Klägerin im Juli 1966 eingereichten Schlußrechnung, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach deren Einreichung fällig geworden. Es könne daher dahinstehen, ob der Anbau bereits im Jahre 1964 oder erst im Jahre 1965 bezogen sowie ob die Leistungen der Klägerin für den Gewerbebetrieb der Beklagten erbracht worden seien. In jedem Falle habe die Zustellung des Zahlungsbefehls am 11. Februar 1967 die Verjährung rechtswirksam unterbrochen.

Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u. a. BGHZ 53, 222, 225 mit weiteren Nachweisen). An ihr ist auch für den Fall festzuhalten, daß zwischen der Abnahme der Bauleistung und der Erteilung der Schlußrechnung ein Zeitraum liegt, der schon fast der Verjährungsfrist entspricht, denn die Beklagte hätte bei verzögerlicher Einreichung der Schlußrechnung nach angemessener Fristsetzung selbst eine solche auf Kosten der Klägerin aufstellen, so die Schlußzahlung früher fällig stellen und damit den Beginn der Verjährungsfrist vorverlegen können (vgl. dazu BGH VII ZR 55/ 70 vom 24. Mai 1971).

II. Das Berufungsgericht gebt von einer rechnerischen Restforderung der Klägerin von 55. 361, 44 DM aus. Gegenüber dieser greift nach der Auffassung des Berufungsgerichts eine von der Beklagten geltend gemachte Minderung in Höhe von 9. 514 DM durch, so daß sich die Restforderung der Klägerin auf 45. 847, 44 DM ermäßigt. Da die Beklagte von der Klägerin jedoch Nachbesserungsarbeiten im Werte von 1. 062 DM verlangen könne, könne diese ohne Einschränkung lediglich die Zahlung eines Restbetrages von 44. 785, 44 DM fordern, während sie auf die Zahlung weiterer 214, 56 DM nur Anspruch Zug um Zug gegen Vornahme der Instandsetzung der Kelleraußentreppe habe.

1. Die Revision meint demgegenüber, es gehe nicht an, die Beklagte mit ihren Minderungs- und Nachbesserungsansprüchen auf den die eingeklagte Summe übersteigenden, obendrein verjährten Teil der Gesamtforderung der Klägerin zu verweisen. Vielmehr hätte das Berufungsgericht jene von der Beklagten erfolgreich geltend gemachten Ansprüche in einem Gegenwert von 10. 576, - DM - wie bei einer Aufrechnung - voll gegenüber dem eingeklagten und in der Berufungsinstanz noch streitigen Betrag von 16. 000 DM durchgreifen lassen müssen. Allenfalls hätte es die Minderungs- und Nachbesserungsansprüche im Verhältnis des eingeklagten Teilbetrages zum nicht eingeklagten und verjährten Teilbetrag auf diese beide aufteilen müssen.

2. Diese Rügen sind unbegründet.

a) Allerdings muß ein Bauunternehmer, der nur einen Teilbetrag seiner Werklohnforderung geltend macht, es hinnehmen, daß der Bauherr eine Gegenforderung gerade gegen diesen Teilbetrag zur Aufrechnung stellt. Er kann den Bauherrn nicht auf den nicht eingeklagten Teilbetrag verweisen. Für eine Aufrechnung im Rechtsstreit über einen Teilanspruch ist nur dann kein Raum, wenn eine Partei sie bereits vorher erklärt hat oder wenn der Kläger in der Klageschrift sie dadurch vornimmt, daß er die Gegenforderung von seinem Gesamtanspruch absetzt und diesen Teil nicht mehr einklagt. Dann ist die zur Aufrechnung benutzte Gegenforderung verbraucht und kann vom Beklagten nicht seinerseits zur Aufrechnung im Rechtsstreit verwandt werden (vgl. RGZ 66, 266, 275; 80, 393; 129, 63, 65; BGH LM Nr. 25 zu § 18 Abs. 1 Ziff. 3 UmstG.; VII ZR 30/ 65 vom 10. Oktober 1966 NJW 1967, 34 = Schäfer/ Finnern Z. 2. 410 Bl. 40). Ebenso ist es, wenn der Bauunternehmer in der Klageschrift erklärt, daß er nur den Teil seiner Werklohnforderung einklage, der den vom Bauherrn vertragsgemäß einbehaltenen Sicherungsbetrag übersteigt. Der Bauherr kann dann gegenüber der eingeklagten Teilforderung mit einem Schadensersatzanspruch nur aufrechnen, soweit dieser den Sicherungsbetrag übersteigt (vgl. BGH VII ZR 30/ 65 vom 10. Oktober 1966 aaO). Alles dies liegt hier jedoch nicht vor.

b) Hier geht es aber nicht um eine Aufrechnung. Die Beklagte macht vielmehr - jedenfalls, soweit das Berufungsgericht ihre Gegenansprüche als berechtigt angesehen hat - Minderungsansprüche gegenüber der Werklohnforderung und Zurückbehaltungsrechte wegen noch offener Mängelbeseitigungsansprüche geltend. Dieser Sachverhalt ist anders zu beurteilen als der Fall der Aufrechnung.

aa) Während dann, wenn der Gläubiger nur eine Teilforderung gerichtlich geltend macht, in Abweichung von § 266 BGB Erfüllung und Erfüllungssurrogate - wie die Aufrechnung (vgl. RGZ 66, 266, 271) - gegenüber der geltend gemachten Teilforderung zulässig sind, liegt das bei der Minderung anders. Durch diese wird die Werklohnforderung des Gläubigers auf einen niedrigeren Betrag herabgesetzt (§ 472 Abs. 1 BGB). Die Minderung betrifft damit die gesamte Werklohnforderung; der Minderungsbetrag ist von dem letztrangigen Teil der Werklohnforderung abzurechnen (vgl. BGHZ 46, 242, 245). Die Beklagte kann deshalb nicht verlangen, daß ihre Minderung gerade auf den eingeklagten Teil der Werklohnforderung einwirkt. Daran wird auch nichts dadurch geändert, daß die Beklagte dem nicht eingeklagten Teil der Forderung die Einrede der Verjährung entgegen halten kann. Es kommt nur darauf an, ob nach der Minderung noch eine Forderung in Höhe der Klageforderung verbleibt. Dafür spricht auch, daß der Werkunternehmer sonst genötigt wäre, auch dann die gesamte Werklohnforderung einzuklagen, wenn er damit rechnen muß, daß durch eine berechtigte Minderung seine Werklohnforderung herabgesetzt wird.

Hier ist zudem die Minderung von der Beklagten in einem Zeitpunkt geltend gemacht worden, in dem auch der nicht eingeklagte Teil der Werklohnforderung noch nicht verjährt war. Die Beklagte bat die Minderung bereits in ihren Schriftsätzen vom 26. Mai 1967 und 10. Juli 1967 (HA 16, 31) erklärt. Sie hat diese selbst gegen die gesamte noch offene Werklohnforderung der Klägerin gerichtet. Das Landgericht hatte sie dann auch wegen der Minderung auf den nicht eingeklagten Teil der Werklohnforderung verwiesen (HA 89, 93). Auch demgegenüber bat die Beklagte in der Berufungsinstanz nur erklärt, ihre Weigerung, den Restwerklohn auszuzahlen, sei begründet, weil die Kosten der Mängelbeseitigung sowie der Minderwert für bleibende Mängel ebenso so hoch seien wie die Restforderung der Klägerin (HA 130).

bb) Bei der Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen der noch offenen Mängelbeseitigungsansprüche ist es im Ergebnis nicht anders. Sie ist ihrer Natur nach nicht zahlenmäßig beschränkt, sondern richtet sich gegen die gesamte Werklohnforderung. Dem Gericht ist aber hier ein Ermessen nach § 320 Abs. 2 BGB eingeräumt. Von diesem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht, wenn es der Beklagten nur zugebilligt hat, diese Einrede gegenüber einer Werklohnforderung in Höhe von 214, 56 DM geltend zu machen. Es konnte dabei berücksichtigen, daß die Klägerin den ihr nach Abzug der Minderung zustehenden Betrag von 45. 847, 44 DM nur zu einem Teilbetrag von 45. 000 DM geltend macht und damit der der Beklagten zustehenden Einrede, des nicht erfüllten Vertrages bereits in Höhe von 847, 44 DM Rechnung getragen hat (BU 21).

e) Es kommt auch keine verhältnismäßige Aufteilung der sich aus den Gegenansprüchen der Beklagten ergebenden Forderungen auf den eingeklagten und nicht eingeklagten Teil der Werklohnforderung in Betracht. Der vorliegende Fall ist nicht vergleichbar mit einer Teilstundung oder Teilabtretung gleichrangiger Teile der Werklohnforderung (vgl. dazu RG Seuff. Arch. 67, Nr. 247, RGRK, 11. Aufl. § 472 BGB, Anm. 3; Soergel-Siebert, 10. Aufl., § 472 BGB, Rdn. 7; BGHZ 46, 242, 244).

III. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Minderungsansprüche wegen des Kellerfußbodens (BU 12), der Schieflage der Wände, Decken und Fensterbänke (BU 18/ 19) sowie der Fußböden (BU 20) zugebilligt und außerdem Nachbesserungsansprüche wegen der Risse im Kellerfußboden (BU 12/ 13), einer Wand im Kellerflur (BU 13), der Kelleraußentreppe (BU 13/ 14) und von Putzschäden an den Überschiebrohren (BU 14).

Die Revision greift das Urteil insoweit an, als das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Klägerin für die Schiebebewegungen und Rissebildungen im ganzen Haus (BU 15-17) und an dem auf dem Flachdach des Gebäudes befindlichen Motorenraumes (BU 17/ 18) verneint hat. Ferner beanstandet die Beklagte, daß ihr wegen der Schieflage der Fußböden nur eine Minderung in Höhe von 736 DM (BU 19/ 20) zugebilligt worden ist.

Die Rügen der Revision sind unbegründet.

1. Die Schiebebewegungen und Rissebildungen im ganzen Neubau beruhen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf einer unzulänglichen, d. h. nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Ausbildung des Flachdaches. Die Klägerin hat das Flachdach nach den Plänen des Architekten erstellt. Mit der eigentlichen Dachisolierung war jedoch eine andere Firma beauftragt.

a) Die Klägerin würde daher für Mängel und Folgeschäden die sich aus der verfehlten Anlage des Flachdaches ergeben haben, nur dann haften, wenn sie einer ihr gemäß § 4 Nr. 3 VOB (B) obliegenden Hinweispflicht nicht nachgekommen wäre (§ 13 Nr. 3 VOB (B)). Das Berufungsgericht kommt zu dem Ergebnis, daß die Planungsfehler des Architekten für sie nicht erkennbar waren und daher eine Hinweispflicht nicht bestand. Seine Ausführungen dazu sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b) Die Klägerin konnte davon ausgehen, daß der Architekt über die entsprechenden Fachkenntnisse verfügte, und sich darauf verlassen, daß ihr keine mehr oder weniger unausgereifte Konstruktion zur Ausführung übertragen wurde (vgl. BGH VII ZR 8/ 65 vom 12. Oktober 1967 Schäfer/ Finnern Z. 3. 00 Bl. 121; insoweit in BGHZ 48, 310 nicht abgedruckt). Die Klägerin durfte auch darauf vertrauen, der Architekt werde dafür sorgen, daß die Dachdeckerfirma eine ausreichende Wärmedämmung vornehme und dabei nach den anerkannten Regeln der Baukunst verfahre. Es bestand für sie - entgegen der Meinung der Revision - keine Verpflichtung zu einem Hinweis, daß die Wärmedämmung bei dem Fehlen einer Gleitfuge entsprechend stärker ausgeführt werden müßte. Es war Sache des Architekten, dafür Sorge zu tragen. Die Klägerin hatte auch keinen Anlaß, die Arbeiten der Dachdeckerfirma, die die Wärmedämmung ausgeführt hat, zu kontrollieren. Anders wäre die Frage der Hinweispflicht nur zu beurteilen, wenn für die Klägerin bekannt gewesen wäre, daß die vom Architekten geplanten Wärmedämmungsmaßnahmen nicht ausreichten. Dann hätte sie aus ihrer Pflicht aus dem Bauvertrag, den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren, eine solche Hinweispflicht gehabt (vgl. dazu BGH VII ZR 8/ 68 vom 15. Dezember 1969 Schäfer/ Finnern Z. 2. 222 Bl. 18 = WM 1970, 354).

2. Die im Mauerwerk des auf dem Flachdach des Hauptgebäudes errichteten Motorenraumes vorhandenen Risse sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einmal auf die Verwendung verschiedener Baustoffe (Stahlbeton, Ziegelmauerwerk, Glasbausteine) zurückzuführen. Die durch die Verwendung von Glasbausteinen an einem der Sonnenbestrahlung besonders stark ausgesetzten Bauteil bedingte Gefahr der Rissebildung hätte sich jedoch nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. Fernholz, dem das Berufungsgericht folgt, durch die Verwendung plastischen Kitts beim Einbau der Glasbausteine vermeiden lassen. Den Rohbau des Motorenraumes hat die Klägerin nach den Plänen des Architekten ausgeführt. Mit dem Einbau der Glasbausteine hatte sie nichts zu tun. Dafür, daß diese nicht unter Verwendung von plastischem Kitt eingebaut sind, hält das Berufungsgericht die Klägerin nicht für verantwortlich, da sie darauf habe vertrauen können, daß der Architekt entsprechende Anordnungen gegenüber dem Unternehmer, der diese Arbeiten vorzunehmen hatte, treffen würde. Es bestand für die Klägerin nach der aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichte keine Hinweispflicht darauf, daß der nach ihr arbeitende Unternehmer, um die Rissebildung zu vermeiden, so verfahren müsse. Sie konnte, wenn sie keinen konkreten Anlaß zu einer gegenteiligen Annahme hatte, vielmehr davon ausgeben, daß der nach ihr arbeitende Unternehmer seine Bauleistung (Einsetzen der Glasbausteine) nach den anerkannten Regeln der Bautechnik erbringen (vgl. BGH VII ZR 8/ 68 vom 15. Dezember 1969 aaO; VII ZR 84/ 68 vom 9. April 1970, Schäfer/ Finnern Z. 2. 220 Bl. 6) und so die durch die Verwendung verschiedener Baustoffe begründete Gefahr der Rissebildung vermieden werde.

Soweit die Rissebildung im Motorenraum auf die verfehlte Auflagerung des Flachdaches dieses Motorenraumes auf das Mauerwerk zurückzuführen ist, gilt nach der Auffassung des Berufungsgerichts das entsprechend, was es zu der Anlage des Flachdaches des Hauptgebäudes ausgeführt hat. Es ist bereits unter III 1 a, b dargelegt, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung standhalten.

3. Auf die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, auch dann, wenn eine Hinweispflicht der Klägerin zu bejahen wäre, überwiege das Verschulden des Architekten, das sich die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen müsse, so sehr, daß eine Haftung der Klägerin entfiele, braucht daher nicht eingegangen zu werden.

4. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts genügen mehrere Fußböden nicht den Genauigkeitsanforderungen nach DIN 18202. Für diesen Mangel muß die Klägerin nach der Auffassung des Berufungsgerichts eintreten. Zwar lasse sich ohne Entfernung des Fußbodenbelages nicht mit Sicherheit feststellen, ob die Abweichung der Fußböden auf einer normwidrigen Verlegung des Rohbetons oder darauf zurückzuführen sei, daß andere Firmen, die den Estrich und den Fußbodenbelag verlegten, unsachgemäß gearbeitet haben. Es spreche aber angesichts der Mängel an Decken und Wänden (bei denen vom Berufungsgericht (BU 18, 19) festgestellt worden ist, daß hier die Klägerin den Genauigkeitsanforderungen der DIN 18202 nicht genügt hat) der Beweis des ersten Anscheins für eine normwidrige Verlegung des Rohbetons der Fußböden durch die Klägerin.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß unter dem Gesichtspunkt der Minderung die Werklohnforderung der Klägerin nur um den Betrag herabzusetzen sei, der erforderlich gewesen wäre, um einen Ausgleich des Rohbetone vor der Verlegung der Böden vorzunehmen. Diese Kosten betrügen 736 DM. Eine weitergehende Minderung könne die Beklagte wegen der Schieflage der Fußböden nicht fordern.

Die Firmen, die den Estrich und die Fußböden zu verlegen hatten, hätten - so meint das Berufungsgericht weiter - ihre Arbeiten nicht beginnen dürfen, bevor sie die Klägerin über den Architekten zum Ausgleich veranlaßt oder diesen auf Kosten der Klägerin selbst vorgenommen hätten. Dieses Fehlverhalten müsse sich die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Das gelte umso mehr, als die Beklagte in dem Auftragsschreiben vom 17. April 1962 sieh ausdrücklich die Wahl vorbehalten habe, ob sie die Klägerin zum Ausgleich heranziehen oder aber diesen auf deren Kosten durchführen lassen wolle. Die Klägerin habe daher darauf vertrauen dürfen, daß die Beklagte bzw. ihr Architekt sie wegen erforderlich werdender Ausgleichsarbeiten ausdrücklich und unverzüglich ansprechen werde. Bei diesem Sachverhalt überwiege das der Beklagten anzulastende Verschulden derart, daß es gerechtfertigt erscheine, die Klägerin nur in Höhe der Kosten der Ausgleichsarbeiten einstehen zu lassen.

Gegen diese Auffassung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht geht von einem Minderungsanspruch der Beklagten nach § 13 Nr. 6 VOB (B) aus, da die Beseitigung des Mangels einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Die Beklagte kann daher die Minderung des Werklohnes verlangen (§ 13 Nr. 6 in Verbindung mit §§ 634 Abs. 4, 472 BGB). Das bedeutet im Grundsatz, daß der Werklohn in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit der Abnahme der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (BGHZ 42, 232, 234).

b) Der Minderungsanspruch (§ 13 Nr. 6 VOB (B)) ist ebenso wie der Mängelbeseitigungsanspruch (§ 13 Nr. 5 VOB (B)) zwar kein Schadensersatzanspruch. Daher sind die §§ 254, 278 BGB jedenfalls nicht unmittelbar auf ihn anwendbar. Gleichwohl können aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch Ansprüche auf Minderung in ihrem Umfang durch das Verhalten den Bauherrn (Architekten §§ 254, 278 BGB) beeinflußt werden (vgl. zu § 13 Nr. 5 VOB (B) BGH VII ZR 61/ 63 vom 3. Dezember 1964 Schäfer/ Finnern Z. 4. 00 Bl. 38; VII ZR 100/ 63 vom 4. Februar 1965 Schäfer/ Finnern Z. 2. 400 Bl. 41).

c) Soweit das Berufungsgericht die Firmen, die die Estrich- und Fußbodenverlegungsarbeiten ausgeführt haben, als Erfüllungsgehilfen der Beklagten gegenüber der Klägerin ansieht, ist das allerdings verfehlt. Darauf weist die Revision zutreffend hin. Es war aber, wie das Berufungsurteil zutreffend weiter bemerkt, Pflicht des Architekten, die Leistungen der einzelnen an dem Bauvorhaben beteiligten Unternehmer aufeinander abzustimmen (vgl. u. a. BGH VII ZR 8/ 68 vom 15. Dezember 1969 aaO m. w. N.). Auch insoweit ist er im Verhältnis zur Klägerin als Erfüllungsgehilfe der Beklagten anzusehen, für dessen Verschulden sie einzutreten hat. Der Architekt hätte, wenn der Rohbeton der Fußböden vor der Verlegung des Estriche hätte ausgeglichen werden müssen, dafür Sorge zu tragen gehabt, daß entweder die Klägerin zum Ausgleich herangezogen oder vor dem Beginn der nachfolgenden Arbeiten dieser auf ihre Kosten durchgeführt wurde. So war das auch in dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei gewürdigten Auftragsschreiben vom 17. April 1962 ausdrücklich vorgesehen. Die Klägerin konnte daher davon ausgeben, daß entsprechend diesem Auftragsschreiben verfahren würde. Wenn sie daher eine Minderung ihres Werklohnanspruches hinnehmen muß, dann entspricht es Treu und Glauben, daß dies nur in Höhe der Kosten gerechtfertigt sein kann, die der Ausgleich der Fußböden vor Verlegung des Estrichs und der Fußbodenbeläge gekostet hätte. Das ist auch gerechtfertigt aus der Verpflichtung der Beklagten, die Auswirkung der Mängel klein zu halten, entsprechend der sich aus § 254 Abs. 2 BGB ergebenden Schadenminderungspflicht.

IV. Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie hat gemäß § 97 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.