BAG, Urteil vom 20. 6. 2000 – 9 AZR 405/99 (lexetius.com/2000,4417)

[1] Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Mai 1999 – 19 Sa 2337/98 – wird zurückgewiesen.

[2] Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten über Urlaubsentgelt für Mai 1998.

[4] Der Kläger war seit dem 15. Oktober 1996 bei der Beklagten als Software-Entwickler beschäftigt. Die regelmäßige vereinbarte Wochenarbeitszeit betrug 38, 5 Stunden, das monatliche Gehalt 5.800,00 DM (April 1998 = 3.209,36 DM netto). Der Urlaubsanspruch war mit 30 Werktagen im Kalenderjahr vereinbart. Ende 1997 verhängte die Beklagte eine Urlaubssperre. Der Kläger hatte zu dieser Zeit 15 Urlaubs-tage erhalten. Im ersten Quartal 1998 vereinbarte er mit der Beklagten, daß der Rest-urlaub 1997 im gesamten Jahr 1998 genommen werden konnte. Außerdem hatte der Kläger wegen geleisteter rund 100 Überstunden Anspruch auf Freizeitausgleich.

[5] Am 21. April 1998 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 1998. Zugleich beantragte er für Mai und Juni 1998 Urlaub, den die Beklagte entsprechend dem Verlangen des Klägers am 23. oder 24. April 1998 festsetzte. Außerdem wurde besprochen, welche Arbeiten der Kläger bis zum Urlaubsbeginn noch erledigen könne und solle. Vereinbarungsgemäß erstellte der Kläger in den ersten Maitagen zu Hause die sog. API-Dokumentation. Hierfür waren zunächst drei Tage veranschlagt, die Arbeiten dauerten dann jedoch bis zum 7. Mai 1998. Am 11. Mai 1998 lieferte der Kläger die API-Dokumentation im Betrieb ab. Mit Schreiben vom 19. Mai 1998 forderte die Beklagte den Kläger vergeblich auf, am 25. Mai 1998 um 10. 00 Uhr zur Erledigung zugesagter Arbeiten im Büro zu erscheinen. Streitig ist, ob der Kläger das Schreiben vor dem festgesetzten Termin erhalten hat. Mit Anwaltsschreiben vom 27. Mai 1998 beanstandete die Beklagte das Fernbleiben des Klägers. Weiter heißt es wörtlich: "Wir halten noch einmal fest, daß Sie der einzige Mitarbeiter unserer Mandantschaft sind, der wegen der erforderlichen Kenntnis der einzusetzenden Programmiersprache in der Lage ist, die genannten Arbeiten durchzuführen. Die sofortige Durchführung dieser Arbeiten ist äußerst dringend erforderlich, da die entsprechenden Auftraggeber unserer Mandantschaft die Arbeitsergebnisse bereits massiv anmahnen. Sie sind nach den Regeln des Arbeitsrechts verpflichtet, in einem derartigen betrieblichen Notfall Ihren Urlaub sofort abzubrechen und zur Arbeit zu erscheinen. Namens und kraft Vollmacht unserer Mandantschaft haben wir Sie daher hiermit aufzufordern, am Dienstag, den 02. 06. 1998, 10. 00 Uhr, im Büro unserer Mandantschaft zu erscheinen und die Arbeit wieder aufzunehmen. Namens und kraft Vollmacht unserer Mandantschaft mahnen wir Sie hiermit wegen des Nichterscheinens am Montag, den 25. 05. 1998, 10. 00 Uhr, ab. In aller gebotenen Deutlichkeit weisen wir darauf hin, daß unsere Mandantschaft das Arbeitsverhältnis unverzüglich fristlos kündigen wird, wenn Sie nicht am 02. 06. 1998, 10. 00 Uhr, im Büro unserer Mandantschaft erscheinen und die Arbeit aufnehmen. Unsere Mandantschaft behält sich ebenfalls ausdrücklich vor, Ihnen gegenüber unter Aufrechnung gegen Ihr Arbeitsentgelt im gesetzlich zulässigen Rahmen Ersatz jeglichen Schadens geltend zu machen, welcher unserer Mandantschaft aus der Nichtdurchführung der Arbeiten durch Sie aufgrund von Forderungen Dritter entsteht."

[6] Am 2. Juni 1998 suchte der Kläger den Betrieb gemeinsam mit einem Gewerkschaftssekretär auf. Dort wurde ihm ein Schreiben der Beklagten ausgehändigt, mit dem er gebeten wurde, den erforderlichen Zeitaufwand für vier näher beschriebene Arbeitspakete einzuschätzen und sodann mit den Arbeiten zu beginnen. Der Kläger überreichte der Beklagten ein Schriftstück "Rahmenbedingungen für eine befristete Wiederaufnahme meiner Tätigkeit". Zu einer Arbeitsleistung des Klägers kam es nicht. Die Beklagte kündigte daraufhin am 3. Juni 1998 das Arbeitsverhältnis schriftlich fristlos und teilte mit, zur Sicherung ihres Schadenersatzanspruchs werde sie das dem Kläger für Mai zustehende Arbeitsentgelt nur in Höhe des Pfändungsfreibetrags von 1.219,99 DM zahlen.

[7] Die Wirksamkeit der Kündigung und der Anspruch des Klägers auf Arbeitsentgelt für Juni 1998 sind Gegenstand des Verfahrens – 9 AZR 404/99 –, über den der Senat zugleich durch Urteil entschieden hat.

[8] Der Kläger hat geltend gemacht, er sei nicht schadenersatzpflichtig. Er habe sich lediglich bereit erklärt, während des Urlaubs an einem Tag seinen Nachfolger einzuarbeiten.

[9] Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.800,00 DM brutto abzüglich 1.219,99 DM netto nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 16. Juni 1998 zu zahlen.

[10] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

[11] Die Beklagte hat den Kläger auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Sie habe ihm den Urlaub für Mai und Juni 1998 nur aufgrund seiner Zusage gewährt, daß er bei betrieblichen Schwierigkeiten mit den von ihm zuletzt bearbeiteten Aufträgen auf ihre Mitteilung hin seinen Urlaub abbreche und seine Arbeit wieder aufnehme. Da er sich geweigert habe, die ihm übertragenen Arbeiten zu erledigen, habe sie diese fremd vergeben und hierfür 13.340,00 DM aufwenden müssen; mit einem Teilbetrag von 4.988,00 DM rechne sie auf.

[12] Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision. Der Kläger beantragt deren Zurückweisung.

[13] Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

[14] I. Die Revision der Beklagten ist zulässig.

[15] Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision gehört die Angabe der Revisionsgründe unter Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm (§ 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 554 Abs. 3 Nr. 3 a ZPO). Hierfür hat sich die Revisionsbegründung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils auseinanderzusetzen (BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 624/96 – AP ZPO § 554 Nr. 30 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Revisionsbegründung der Beklagten. Sie ist zwar wortgleich mit der Revisionsbegründung in dem Parallelverfahren – 9 AZR 404/99 –. Das ist aber unschädlich. Die Beklagte bekämpft in beiden Verfahren die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt und sei deshalb auch nicht schadenersatzpflichtig.

[16] II. In der Sache hat die Revision keinen Erfolg.

[17] 1. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von 5.800,00 DM brutto abzüglich der bereits erhaltenen 1.219,99 DM folgt aus § 611 Abs. 1 BGB. Hierfür ist unerheblich, ob die Beklagte dem Kläger entsprechend seiner Behauptung ab Anfang Mai 1998 Urlaub gewährt hat und er die Dokumentation freiwillig während dieser Zeit erstellt hat, oder ob, wie die Beklagte behauptet, der Urlaub im Anschluß an diese Arbeit beginnen sollte. Entweder kann der Kläger Entgelt für geleistete Arbeit verlangen oder Entgelt für die urlaubsbedingte Freistellung von der Arbeitspflicht (§ 1 BUrlG). Daß die Beklagte dem Kläger zumindest für die Zeit nach Fertigstellung der Dokumentation Erholungsurlaub gewährt hat, hat das Landesarbeitsgericht bindend festgestellt (§ 561 ZPO). Hiergegen wendet sich die Beklagte nicht.

[18] 2. Der Anspruch des Klägers gilt nicht aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung als erloschen (§§ 388, 389 BGB).

[19] a) Die Aufrechnung ist nach § 394 BGB teilweise unzulässig. Das betrifft nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die von der Bruttovergütung abzuführenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.590,64 DM. Diese sind nach § 850 e Nr. 1 ZPO der Pfändung und damit auch der Aufrechnung entzogen. Von der Pfändung ausgenommen ist weiterhin der nach § 850 c Abs. 1 bis 3 ZPO iVm. der Tabelle der Anlage zu § 850 c ZPO unpfändbare Nettobetrag von 1.815,66 DM.

[20] Der unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Teilzahlung verbleibende Betrag von 1.393,70 DM ist in vollem Umfang pfändbar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit der Entscheidung vom 28. Januar 1982 – 6 AZR 571/79 – AP BUrlG § 3 Rechtsmißbrauch Nr. 11 = EzA BUrlG § 3 Nr. 13; 13. Mai 1982 – 6 AZR 360/80 – AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 4 = EzA BUrlG § 7 Nr. 25) ist der Urlaubsanspruch ein gesetzlich bedingter Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, von den durch den Arbeitsvertrag entstehenden Arbeitspflichten befreit zu werden, ohne daß die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts berührt wird. Für die Dauer des Urlaubs entsteht mithin kein neuer Entgeltanspruch. Der Arbeitnehmer behält vielmehr seinen vertraglichen Anspruch nach § 611 Abs. 1 BGB. Das Urlaubsentgelt als Arbeitsentgelt, das während des Urlaubs des Arbeitnehmers gezahlt wird, ist daher ebenso wie dieses und im gleichen Umfang pfändbar (noch offen gelassen in BAG 11. Januar 1990 – 8 AZR 440/88 – AP TVG § 4 Gemeinsame Einrichtungen Nr. 11 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 57; wie hier Leinemann/Linck Urlaubsrecht § 11 Rn. 102; Schaub Arbeitsrechts-Handbuch 9. Aufl. § 102 Rn. 110; ErfK/Dörner § 11 BUrlG Rn. 51; GK BUrlG Bleistein 5. Aufl. § 1 Rn. 71 ff.; Heilmann Urlaubsrecht § 1 Rn. 8 f.; Schütz/Hauck Gesetzliches und tarifliches Urlaubsrecht Rn. 785; anderer Ansicht Dersch/Neumann BUrlG 8. Aufl. § 1 Rn. 76 ff., 87; Hohmeister BUrlG § 1 Rn. 11 f.; zur Urlaubsabgeltung BAG 21. Januar 1988 – 2 AZR 581/86 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 19 = EzA KSchG nF § 4 Nr. 33 zu C II 1 der Gründe).

[21] b) Soweit die Aufrechnung zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Schadenersatz, der ihr die Aufrechnung ermöglicht. Der Kläger war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, den Urlaub abzubrechen und die Arbeit aufzunehmen.

[22] aa) Einen Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer, seinen Urlaub abzubrechen oder zu unterbrechen, gibt es nach dem BUrlG nicht (vgl. ebenso Leinemann/Linck aaO § 7 Rn. 37, 40; Schütz/Hauck aaO Rn. 448; GK BUrlG Bachmann aaO § 7 Rn. 50; ErfK/Dörner aaO § 7 BUrlG Rn. 43). Ob dennoch bei unvorhersehbaren und "zwingenden Notwendigkeiten, welche einen anderen Ausweg nicht zulassen" (BAG 19. Dezember 1991 – 2 AZR 367/91 – RzK I 6 a Nr. 82; vgl. auch 9. Februar 1982 – 1 AZR 567/79 – AP BUrlG § 11 Nr. 16 = EzA BUrlG § 1 Nr. 18; 29. Januar 1960 – 1 AZR 200/58 – AP GewO § 123 Nr. 12; KR-Fischermeier 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 452; Dersch/Neumann aaO § 7 Rn. 37, 38) ein solcher Anspruch bestehen könnte, bedarf keiner Erörterung des Senats. Die Beklagte hat hierfür keine Tatsachen vorgetragen.

[23] bb) Ein Schadenersatzanspruch der Beklagten besteht auch dann nicht, wenn ihre Behauptung als wahr unterstellt wird, der Kläger habe zugesagt, bei den von ihr dargelegten betrieblichen Schwierigkeiten seine Tätigkeit wieder aufzunehmen.

[24] (1) Nach § 1 BUrlG schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Erholungsurlaub. Zur Erfüllung dieses gesetzlichen Anspruchs hat er den Arbeitnehmer von der Arbeit freizustellen. Dem Arbeitnehmer ist uneingeschränkt zu ermöglichen, anstelle der geschuldeten Arbeitsleistung die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit selbstbestimmt zu nutzen. Das ist dann nicht gewährleistet, wenn der Arbeitnehmer trotz der Freistellung ständig damit rechnen muß, zur Arbeit abgerufen zu werden. Eine derartige Arbeitsbereitschaft läßt sich mit der Gewährung des gesetzlichen Erholungsurlaubs nicht vereinbaren. Der Anspruch des Arbeitnehmers wird in diesem Fall nicht erfüllt (vgl. Dersch/Neumann aaO § 1 Rn. 54; GK BUrlG Bleistein aaO § 3 Rn. 19; Küttner/Bauer Personalbuch 2000 Urlaubsgewährung Rn. 5; Schütz/Hauck aaO Rn. 95; Natzel Bundesurlaubsrecht 4. Aufl. § 1 Rn. 11).

[25] Ein Arbeitgeber muß sich daher vor der Urlaubserteilung entscheiden, ob er dem Arbeitnehmer den beantragten Urlaub gewährt oder den Urlaubswunsch des Arbeitnehmers etwa wegen dringender betrieblicher Belange iSv. § 7 Abs. 1 BUrlG ablehnt. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer freigestellt, also die Leistungszeit bestimmt, in der der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers iSv. § 362 Abs. 1 BGB erfüllt werden soll, und das dem Arbeitnehmer mitgeteilt, hat der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubs die für die Erfüllung dieses Anspruchs erforderliche Leistungs/Er-füllungshandlung iSv. § 7 Abs. 1 BUrlG vorgenommen (BAG 9. August 1994 – 9 AZR 384/92 – AP BUrlG § 7 Nr. 19 = EzA BUrlG § 7 Nr. 97). An diese Erklärung ist der Arbeitgeber gebunden und kann den Arbeitnehmer nicht aus dem Urlaub zurückrufen.

[26] (2) Eine Vereinbarung, in der sich der Arbeitnehmer gleichwohl verpflichtet, den Urlaub abzubrechen und die Arbeit wieder aufzunehmen, verstößt gegen § 13 Abs. 1 BUrlG; sie ist rechtsunwirksam. Danach kann von § 1 BUrlG weder durch die Tarifvertragsparteien noch durch eine einzelvertragliche Abrede zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Hierfür ist unerheblich, ob der Urlaub von vornherein im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer unter Vorbehalt gewährt wird oder ob er zunächst vorbehaltlos bewilligt wird und sich der Arbeitnehmer erst zeitlich später – vor Urlaubsantritt – verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen Verlangen zur Arbeitsleistung zur Verfügung zu stehen. In beiden Fällen bewirkt das vereinbarte Recht des Arbeitgebers zum Rückruf des Arbeitnehmers aus dem Urlaub, daß der Arbeitnehmer für die Dauer der Freistellung entgegen § 1 BUrlG nicht uneingeschränkt von seiner Arbeitspflicht befreit wird. Das kann rechtswirksam nicht vereinbart werden.

[27] (3) Soweit das Landesarbeitsgericht allerdings zur Begründung der Unwirksamkeit der Abrede der Parteien auf § 134 BGB zurückgegriffen hat, ist das nicht richtig. § 13 Abs. 1 BUrlG ist kein Verbotsgesetz iS dieser Vorschrift. § 13 Abs. 1 BUrlG beschränkt vielmehr unmittelbar die Befugnis der Arbeitsvertragsparteien, durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen von den zwingenden Vorschriften des Urlaubsrechts abzuweichen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach von den Bestimmungen nicht abgewichen werden "kann". Mit einer solchen Formulierung wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, daß entgegenstehende Vereinbarungen nur zur endgültigen oder schwebenden Unwirksamkeit führen (vgl. BAG 20. April 1999 – 1 AZR 631/98 – AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 12 = EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 64; Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 134 Rn. 7). Bestätigt wird diese Auslegung des § 13 Abs. 1 BUrlG von dem mit der Norm verfolgten Zweck. Es soll sichergestellt sein, daß der Arbeitnehmer den gesetzlich begründeten Erholungsurlaub auch tatsächlich in Anspruch nimmt und erhält. Das ist nicht gewährleistet, wenn, wie es das Landesarbeitsgericht folgerichtig getan hat, im Einzelfall nach § 139 BGB geprüft werden müßte, ob der Arbeitgeber den Urlaub auch dann erteilt hätte, wenn sich der Arbeitnehmer nicht mit dem Rückrufrecht des Arbeitgebers einverstanden erklärt hätte.

[28] (4) Die Wirksamkeit der Abrede läßt sich nicht aus § 7 Abs. 2 BUrlG herleiten, wie die Revision geltend macht. Dort ist bestimmt, daß der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Urlaub zusammenhängend zu gewähren hat, soweit nicht dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Die Vorschrift betrifft mithin allein die rechtlichen Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber den gesetzlichen Urlaub des Arbeitnehmers auf mehrere Zeitabschnitte festlegen darf. Sie berechtigt ihn indessen nicht, die Freistellung des Arbeitnehmers mit einer Arbeitsbereitschaft zu verbinden. Ob die Beklagte hinreichende Gründe für eine Stückelung des Urlaubs vorgetragen hat, ist mithin ohne Bedeutung.

[29] (5) Die Erwägung der Revision, die Arbeitsvertragsparteien müßten jedenfalls dann freier in der Gestaltung des Urlaubs sein, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bevorstehe, ist mit dem zwingenden Urlaubsrecht nicht zu vereinbaren. Das gilt auch für ihre Überlegung, ein Arbeitnehmer sei schließlich nicht gezwungen, Urlaub zu beanspruchen und müsse deshalb über diesen auch rechtsgeschäftlich verfügen können. Sie übersieht, daß der Kläger den Urlaub verlangt und sie ihm diesen auch erteilt hat. Andernfalls hätte sie den Urlaub nach § 7 Abs. 4 BUrlG abgelten müssen. Das wollte sie ersichtlich vermeiden.

[30] cc) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Unwirksamkeit der Abrede für die gesamte Zeit der Freistellung angenommen und nicht zwischen der Freistellung zur Erfüllung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs des Klägers und der weiteren Freistellung zur Erfüllung des vertraglichen Urlaubsanspruchs und des Überstundenausgleichs unterschieden.

[31] Der gesetzliche Resturlaub des Klägers für 1997 von fünf Urlaubstagen war aufgrund der gesetzlichen Befristung mit dem 31. März 1998 nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG erloschen (vgl. BAG 28. November 1990 – 8 AZR 570/89 – AP BUrlG § 7 Übertragung Nr. 18 = EzA BUrlG § 7 Nr. 79). Der nach Maßgabe von § 13 Abs. 1 BUrlG geschützte Urlaubsanspruch beschränkte sich damit auf zehn Arbeitstage für 1998 (§ 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 c BUrlG). Für die über diese Zeitspanne hinausgehende Freistellung hätten die Parteien daher an sich nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (§§ 241, 305 BGB) vereinbaren können, daß die Beklagte den Kläger aus dem Urlaub abrufen kann. Da die Erfüllung des Anspruchs auf den gesetzlichen Mindesturlaub nicht von dem Zufall abhängen darf, oder der Arbeitgeber von einem ihm eingeräumten Rückrufrecht Gebrauch macht, hätte die Beklagte hierfür vorab festlegen müssen, in welchem Zeitabschnitt innerhalb der Monate Mai und Juni 1998 der gesetzliche Urlaubsanspruch des Klägers erfüllt werden sollte. Das hat sie indessen unterlassen und statt dessen dem Kläger insgesamt "Urlaub" erteilt.

[32] III. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision nach § 97 Satz 1 ZPO zu tragen.