BAG, Urteil vom 18. 10. 2006 – 7 AZR 749/05 (lexetius.com/2006,3701)

[1] Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 11. August 2005 – 19 Sa 92/04 – aufgehoben.

[2] Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 17. September 2004 – 1 Ca 122/04 – wird zurückgewiesen.

[3] Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

[4] Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis über den 31. August 2002 hinaus fortbestanden hat und weiterhin besteht.

[5] Der Kläger war seit 1. September 2000 auf Grund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 17. Juli 2000 bei der E mbH als Kundenbetreuer beschäftigt. Der Arbeitsvertrag war befristet bis 31. August 2002. Der Arbeitsbereich, in dem der Kläger eingesetzt war, wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2001 von der E Kundenservice GmbH übernommen, die ab diesem Zeitpunkt Arbeitgeberin des Klägers war. Ende April 2002 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass eine Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags nicht angeboten werde. Der Kläger könne aber einen Arbeitsvertrag mit der T mbH (im Folgenden: T) abschließen. Bei der T handelt es sich, ebenso wie bei der E Kundenservice GmbH, um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der E AG. Die T verfügt über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Sie beschäftigt ca. 450 Arbeitnehmer, die sie überwiegend Konzerngesellschaften zur Arbeitsleistung überlässt. Der Kläger und die T schlossen unter dem 12. April 2002 einen befristeten Arbeitsvertrag mit einer Laufzeit vom 1. September 2002 bis 31. August 2004. In diesem Vertrag ist vereinbart, dass der Kläger als Kundenbetreuer innerhalb des Konzerns der E AG sowie bei anderen Unternehmen eingesetzt werden sollte. Die übrigen arbeitsvertraglichen Bedingungen entsprachen im Wesentlichen den Arbeitsbedingungen in dem Vertrag mit dem vorherigen Arbeitgeber. Der Kläger wurde auf Grund einer Vereinbarung zwischen der T und der E Kundenservice GmbH vom 26. August 2002 zunächst vom 1. September 2002 bis zum 29. Februar 2004, anschließend auf Grund einer weiteren Vereinbarung bis zum 31. August 2004 der E Kundenservice GmbH zur Arbeitsleistung überlassen. Er wurde während dieser Zeit unverändert auf seinem bisherigen Arbeitsplatz, auf dem er bereits seit 1. September 2000 eingesetzt war, beschäftigt. Nachdem Ende des Jahres 2003 bekannt geworden war, dass der befristete Arbeitsvertrag mit der T nicht über den 31. August 2004 hinaus verlängert werden sollte, forderte der Kläger die E Kundenservice GmbH mit einem Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 15. März 2004 auf, der unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr zuzustimmen. Dies lehnte die E Kundenservice GmbH mit Schreiben vom 23. März 2004 ab. Daraufhin machte der Kläger mit der am 29. März 2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der E Kundenservice GmbH über den 31. August 2002 hinaus geltend. Die E Kundenservice GmbH wurde mit Wirkung vom 11. August 2004 auf die E V – und S mbH, die jetzige Beklagte, verschmolzen.

[6] Der Kläger hat die Auffassung vertreten, durch den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der TDL vom 12. April 2002 seien zwingende Vorschriften des TzBfG umgangen worden. Der Vertrag sei nur geschlossen worden, um den Kläger für weitere zwei Jahre sachgrundlos befristet auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Betrieb der E Kundenservice GmbH weiterbeschäftigen zu können. Eine weitere sachgrundlose Befristung mit der E Kundenservice GmbH sei nach § 14 Abs. 2 TzBfG nicht zulässig gewesen, da mit dieser bereits vom 1. September 2000 bis zum 31. August 2002 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Der mit der T abgeschlossene Arbeitsvertrag sei daher nichtig. Da er über den 31. August 2002 hinaus im Betrieb der E Kundenservice GmbH gearbeitet habe, habe das Arbeitsverhältnis zunächst mit dieser, seit 11. August 2004 mit der Beklagten fortbestanden. Im Übrigen habe er sein unbefristetes Arbeitsverhältnis bei seinem vorherigen Arbeitgeber nur gekündigt, weil ihm die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt worden sei.

[7] Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 17. Juli 2000 über den 31. August 2002 unbefristet weiterhin besteht.

[8] Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

[9] Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der Revision beantragt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

[10] Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts.

[11] Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH hat nicht über den 31. August 2002 hinaus fortbestanden und ist daher auch nicht am 11. August 2004 nach § 324 UmwG, § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen. Es hat vielmehr auf Grund der im Arbeitsvertrag vom 17. Juli 2000 vereinbarten Befristung am 31. August 2002 geendet und gilt nicht nach § 15 Abs. 5 TzBfG als auf unbestimmte Zeit verlängert.

[12] A. Die Klage ist zulässig.

[13] I. Bei der Klage handelt es sich nicht um eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG, sondern um eine allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des Klageantrags. Mit diesem begehrt der Kläger nicht, wie § 17 Satz 1 TzBfG bestimmt, die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Grund Befristung am 31. August 2002 geendet hat, sondern die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten über den 31. August 2002 hinaus unbefristet weiterhin besteht. Streitgegenstand ist daher nicht die Wirksamkeit der zum 31. August 2002 vereinbarten Befristung, sondern der gegenwärtige Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Dies ergibt sich auch aus der zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Klagebegründung, mit der sich der Kläger ausschließlich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG berufen hat, sowie aus dem ausdrücklichen Hinweis in der Berufungsbegründung, im vorliegenden Rechtsstreit gehe es nicht um die Wirksamkeit der Befristung zum 31. Juli 2002, sondern um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG. Dieses Klagebegehren ist nicht mit einer Befristungskontrollklage geltend zu machen, sondern mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Dem hat der Kläger mit seiner Antragstellung Rechnung getragen.

[14] II. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31. August 2002 hinaus zunächst mit ihrer Rechtsvorgängerin, der E Kundenservice GmbH, seit der Verschmelzung am 11. August 2004 mit ihr selbst gemäß § 324 UmwG, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in Abrede stellt.

[15] B. Die Klage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH hat auf Grund der im Arbeitsvertrag vom 17. Juli 2000 vereinbarten Befristung am 31. August 2002 geendet. Die Befristung gilt nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Das Arbeitsverhältnis mit der E Kundenservice GmbH wurde nicht auf Grund der Weiterbeschäftigung des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz über den 31. August 2002 hinaus nach § 15 Abs. 5 TzBfG auf unbestimmte Zeit verlängert. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG sind nicht erfüllt. Da das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH am 31. August 2002 geendet hat, ist es nicht infolge der Verschmelzung der E Kundenservice GmbH auf die Beklagte mit Wirkung vom 11. August 2004 nach § 324 UmwG, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.

[16] I. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH hat auf Grund der in dem Arbeitsvertrag vom 17. Juli 2000 vereinbarten Befristung am 31. August 2002 geendet. Die Befristung gilt nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger deren Unwirksamkeit nicht nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrags durch Klage beim Arbeitsgericht geltend gemacht hat. Der Kläger hat sich mit der vorliegenden, am 29. März 2004 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage lediglich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nach § 15 Abs. 5 TzBfG berufen. Die Unwirksamkeit der Befristung hat er erklärtermaßen nicht geltend gemacht. Im Übrigen war bei Eingang der Klage bei Gericht am 29. März 2004 die dreiwöchige Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG abgelaufen.

[17] II. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH gilt nicht nach § 15 Abs. 5 TzBfG über den 31. August 2002 hinaus als auf unbestimmte Zeit verlängert. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG liegen nicht vor. Der Kläger hat seine Arbeitsleistungen im Betrieb der E Kundenservice GmbH ab 1. September 2002 nicht zur Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten gegenüber dieser erbracht, sondern auf Grund des unter dem 12. April 2002 abgeschlossenen Arbeitsvertrags mit der T. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Arbeitsvertrag mit der T nicht wegen einer Umgehung der gesetzlichen Regelungen in § 14 Abs. 2 TzBfG nichtig. Selbst wenn § 14 Abs. 2 TzBfG in rechtsmissbräuchlicher Weise umgangen worden sein sollte, führte dies allenfalls zur Unwirksamkeit der in dem Arbeitsvertrag mit der T vereinbarten Befristung zum 31. August 2004, nicht aber zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrags. Der mit der TDL abgeschlossene Arbeitsvertrag ist auch nicht nach §§ 134, 138 BGB nichtig. Im Übrigen wären die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG auch dann nicht erfüllt, wenn der mit der T abgeschlossene Arbeitsvertrag nichtig wäre. Denn die Tätigkeit des Klägers im Betrieb der E Kundenservice GmbH ab 1. September 2002 erfolgte nicht zur Erfüllung arbeitsvertraglicher Verpflichtungen gegenüber der E Kundenservice GmbH.

[18] 1. Nach § 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht. Die Vorschrift regelt – ebenso wie § 625 BGB – die stillschweigende Verlängerung von Arbeitsverhältnissen unabhängig vom Willen der Parteien in Form einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung. Dieser Tatbestand ist von einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung der Parteien über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden. § 15 Abs. 5 TzBfG findet keine Anwendung, wenn es vor oder nach dem Ablauf des Zeitvertrags zu einer Vereinbarung über die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses kommt (vgl. zu § 625 BGB: BAG 2. Dezember 1998 – 7 AZR 508/97 – AP BGB § 625 Nr. 8 = EzA BGB § 625 Nr. 4, zu 2 a der Gründe). Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch die Vertragsparteien iSv. § 15 Abs. 5 TzBfG ist, ebenso wie die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach § 625 BGB, der die stillschweigende Verlängerung von Dienstverhältnissen und auch von Arbeitsverhältnissen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 15 Abs. 5 TzBfG, zB im Falle einer Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist, regelt, ein Tatbestand schlüssigen Verhaltens kraft gesetzlicher Fiktion. Die Regelung beruht auf der Erwägung, die Fortsetzung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers sei im Regelfall der Ausdruck eines stillschweigenden Willens der Parteien zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (BAG 3. September 2003 – 7 AZR 106/03 – BAGE 107, 237 = AP TzBfG § 14 Nr. 4 = EzA TzBfG § 14 Nr. 4, zu 4 a der Gründe; vgl. zu § 625 BGB: BAG 1. Dezember 1960 – 3 AZR 588/58 – AP BGB § 625 Nr. 1; 13. August 1987 – 2 AZR 122/87 –, zu B I der Gründe; 18. September 1991 – 7 AZR 364/90 –, zu I 1 der Gründe). Voraussetzung für den Eintritt der in § 15 Abs. 5 TzBfG angeordneten Fiktion ist, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung bewusst und in der Bereitschaft fortsetzt, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis weiter zu erfüllen (vgl. zur stillschweigenden Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach § 625 BGB: KR-Fischermeier 7. Aufl. § 625 BGB Rn. 23 mwN). Der Arbeitnehmer muss die vertragsgemäßen Dienste nach Ablauf der Vertragslaufzeit tatsächlich ausführen (ErfK/Müller-Glöge 6. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 35; vgl. zu § 625 BGB: BAG 2. Dezember 1998 – 7 AZR 508/97 – AP BGB § 625 Nr. 8 = EzA BGB § 625 Nr. 4, zu 2 a der Gründe; 24. Oktober 2001 – 7 AZR 620/00 – BAGE 99, 223 = AP HRG § 57c Nr. 9 = EzA BGB § 620 Hochschulen Nr. 31, zu B II 1 der Gründe).

[19] 2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Kläger hat zwar nach dem Ende der Vertragslaufzeit des mit der E Kundenservice GmbH abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrags am 31. August 2002 Arbeitsleistungen in deren Betrieb erbracht. Hierbei handelte es sich aber nicht um die weitere Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der E Kundenservice GmbH, sondern um Arbeitsleistungen auf der Grundlage des mit der T am 12. April 2002 geschlossenen, für die Zeit vom 1. September 2002 bis zum 31. August 2004 befristeten Arbeitsvertrags. Dieser Arbeitsvertrag ist nicht wegen einer Umgehung von § 14 Abs. 2 TzBfG nichtig. Selbst wenn § 14 Abs. 2 TzBfG durch den Vertragsschluss mit der T in Treu und Glauben widersprechender Weise umgangen worden sein sollte, führte dies lediglich dazu, dass sich die T zur Rechtfertigung der Befristung nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG stützen könnte.

[20] a) Der mit der T abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 12. April 2002 ist nicht wegen einer Umgehung von § 14 Abs. 2 TzBfG nichtig.

[21] Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine sachgrundlose Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber, also die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat daher nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (BAG 10. November 2004 – 7 AZR 101/04 – BAGE 112, 317 = AP TzBfG § 14 Nr. 14 = EzA TzBfG § 14 Nr. 15, zu II 1 a und b der Gründe).

[22] Die T und die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin E Kundenservice GmbH sind verschiedene juristische Personen. Deshalb stand § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dem Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zwischen dem Kläger und der T für die Zeit nach dem Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags mit der E Kundenservice GmbH am 31. August 2002 nicht entgegen. Es ist auch nicht von Bedeutung, dass der Kläger auf der Grundlage des mit der T abgeschlossenen Arbeitsvertrags nach dem 31. August 2002 weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Betrieb der E Kundenservice GmbH beschäftigt werden sollte. Denn das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierte Anschlussverbot ist arbeitgeberbezogen, nicht betriebsbezogen.

[23] Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass die Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG geschaffenen Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände rechtsmissbräuchlich sein kann, wie das Bundesarbeitsgericht bereits hinsichtlich der Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung nach der Vorgängerregelung in § 1 BeschFG angenommen hat (vgl. hierzu BAG 25. April 2001 – 7 AZR 376/00 – BAGE 97, 317 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10 = EzA BeschFG 1985 § 1 Nr. 25, zu IV 1 a der Gründe; 8. Dezember 1988 – 2 AZR 308/88 – BAGE 60, 282 = AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6, zu 3 b cc der Gründe). Selbst wenn die von der E Kundenservice GmbH und der T gewählte Vertragsgestaltung mit dem Kläger wegen einer Umgehung der Regelungen in § 14 Abs. 2 TzBfG als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein sollte, führte dies entgegen der Auffassung des Klägers und des Landesarbeitsgerichts nicht zur Nichtigkeit des mit der T abgeschlossenen Arbeitsvertrags. Die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechtsfolge, auf die sich der unredliche Vertragspartner nicht berufen könnte, bestünde nicht in dem Vertragsschluss mit der T, sondern in der Rechtfertigung der in dem Vertrag vereinbarten Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der T als solcher wäre daher auch wirksam, wenn er zur rechtsmissbräuchlichen Umgehung von § 14 Abs. 2 TzBfG abgeschlossen worden wäre. Der T wäre es lediglich verwehrt, sich zur Rechtfertigung der in dem Vertrag vom 12. April 2002 vereinbarten Befristung zum 31. August 2004 auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zu berufen. Die Wirksamkeit dieser Befristung ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

[24] b) Der zwischen dem Kläger und der T am 12. April 2002 abgeschlossene Arbeitsvertrag ist auch nicht nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Verstöße gegen die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG, somit auch gegen § 14 Abs. 2 TzBfG, führen nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrags, sondern allenfalls dazu, dass die Befristung unwirksam ist und der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt (§ 16 TzBfG).

[25] c) Ebenso wenig ist der mit der T geschlossene Arbeitsvertrag wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB nichtig. Der Vertrag könnte – wenn überhaupt – allenfalls deshalb sittenwidrig erscheinen, weil er geschlossen wurde, um den Kläger auch nach dem 31. August 2002 sachgrundlos befristet für die Dauer von weiteren zwei Jahren im Betrieb der E Kundenservice GmbH beschäftigen zu können, obwohl diese Möglichkeit für die E Kundenservice GmbH als Vertragsarbeitgeber nicht mehr bestand. Dies führte aber nicht zur Nichtigkeit des mit der T geschlossenen Arbeitsvertrags, sondern allenfalls zur Unwirksamkeit der in dem Vertrag vereinbarten Befristung.

[26] 3. Im Übrigen würde das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH auch dann nicht nach § 15 Abs. 5 TzBfG über den 31. August 2002 hinaus als auf unbestimmte Zeit verlängert gelten, wenn der unter dem 12. April 2002 abgeschlossene Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der T nichtig wäre. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG lägen auch dann nicht vor. Denn der Kläger hätte auch in diesem Fall seine weitere Tätigkeit in dem Betrieb der E Kundenservice GmbH nach dem 31. August 2002 nicht willentlich und in dem Bewusstsein erbracht, die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der E Kundenservice GmbH weiter zu erfüllen. Er hätte vielmehr – jedenfalls aus damaliger Sicht – zur Erfüllung vertraglicher Pflichten gegenüber der T gearbeitet. Der Kläger hat nicht behauptet, bereits am 1. September 2002 von der Nichtigkeit des mit der T am 12. April 2002 abgeschlossenen Arbeitsvertrags ausgegangen zu sein und deshalb angenommen zu haben, seine Arbeitsleistungen weiterhin zur Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten gegenüber der E Kundenservice GmbH zu erbringen. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mit Wissen der E Kundenservice GmbH erfolgt. Denn diese beschäftigte den Kläger nicht in Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses, sondern auf der Grundlage des mit der T abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags.

[27] III. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der E Kundenservice GmbH hat auch nicht deshalb über den 31. August 2002 hinaus unbefristet fortbestanden, weil dem Kläger nach seinem – von der Beklagten bestrittenen – Vorbringen in Aussicht gestellt worden war, unbefristet übernommen zu werden. Es kann dahinstehen, ob der Kläger auf Grund der Erklärungen oder des Verhaltens der E Kundenservice GmbH oder ihrer Rechtsvorgängerin darauf vertrauen durfte, nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit am 31. August 2002 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen zu werden und ob ein derartiges vertrauensbegründendes Verhalten des Arbeitgebers dazu führt, dass die Berufung des Arbeitgebers auf die Befristung rechtsmissbräuchlich und die Befristung deshalb unwirksam ist (BAG 13. Dezember 1962 – 2 AZR 38/62 – BAGE 14, 11 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 24; 28. November 1963 – 2 AZR 140/63 – BAGE 15, 132 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 26 = EzA BGB § 620 Nr. 5, zu 3 der Gründe; 16. März 1989 – 2 AZR 325/88 – AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 8 = EzA BeschFG 1985 § 1 Nr. 7, zu II 3 a, b und c der Gründe) oder ob der Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags erwirbt, der mit einer Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung geltend zu machen ist (vgl. hierzu BAG 26. April 1995 – 7 AZR 936/94 – AP AFG § 91 Nr. 4 = EzA BGB § 620 Nr. 144, zu II 2 der Gründe; 20. Januar 1999 – 7 AZR 93/98 -). Denn der Kläger macht mit der vorliegenden Klage weder die Unwirksamkeit der Befristung zum 31. August 2002 nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend noch ist eine Leistungsklage auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags Gegenstand des Rechtsstreits.

[28] C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 ZPO.