Bundesarbeitsgericht
Abmahnung – Weisungsrecht
BAG, Urteil vom 23. 6. 2009 – 2 AZR 606/08 (lexetius.com/2009,2456)
[1] Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 3. Juni 2008 – 3 Sa 1041/07 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
[2] Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Abmahnung.
[3] Die Klägerin trat 1982 in die Dienste der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Sie ist als Altenpflegerin beschäftigt.
[4] Für das Kalenderjahr 2005 hatte die Beklagte bei der für die AVR-K zuständigen arbeitsrechtlichen Kommission wegen erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten eine Notlagenregelung erwirkt, aufgrund der das 13. Monatsgehalt mit Ausnahme der Mitarbeiter mit BAT-Verträgen um 46 % vermindert wurde. Für das Kalenderjahr 2006 strebte die Beklagte eine ähnliche Regelung an. Dabei wollte sie die Mitarbeiter mit BAT-Verträgen, zu denen auch die Klägerin zählt, einbeziehen. Zu diesem Zweck fand am 1. November 2006 ein gemeinsames Gespräch mit allen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit BAT-Verträgen statt. Dieses Gespräch führte nicht zu dem von der Beklagten gewünschten Ergebnis. Mit Schreiben vom 3. November 2006 lud die Beklagte die Klägerin für Montag, den 13. November 2006, zu einem Personalgespräch in Anwesenheit der Mitarbeitervertretung im Büro des Personalleiters ein.
[5] Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
"Personalgespräch
Sehr geehrte Frau I,
die im vergangenen Jahr auf Grund der wirtschaftlichen Situation der D abgeschlossene Notlagendienstvereinbarung muss zur wirtschaftlichen Konsolidierung fortgesetzt werden.
Geschäftsführung und Mitarbeitervertretung der D haben sich daher über eine Fortführung der Notlagenregelung verständigt.
Mitarbeiter mit BAT-Verträgen werden von dieser Dienstvereinbarung zwar nicht erfasst, über 75 % der BAT-Mitarbeiter haben allerdings bereits einer entsprechenden einzelvertraglichen Regelung zugestimmt.
Ich möchte mit Ihnen daher ein Gespräch führen und lade Sie in Abstimmung mit der Geschäftsführung der D für Montag, den 13. November 2006 um 10. 45 Uhr in mein Büro im Personalservice ein.
Die Mitarbeitervertretung wird ebenfalls an dem Gespräch teilnehmen.
Die Teilnahme an dem Gespräch ist Dienstzeit und verbindlich.
Vielen Dank."
[6] Die Klägerin erschien zwar zu dem vorgegebenen Zeitpunkt im Büro des Personalleiters. Ebenso wie andere Mitarbeiter machte sie aber deutlich, dass sie nur bereit sei, ein gemeinsames Gespräch zu führen. Dies lehnte die Geschäftsleitung der Beklagten ab. Nachdem sie der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, erteilte die Beklagte der Klägerin unter dem 3. Januar 2007 eine Abmahnung. Darin wirft sie der Klägerin vor, sie habe gegen Ihre allgemeinen Dienstpflichten verstoßen und die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (hier in Form eines Personalgesprächs) verweigert, ohne dass dafür Rechtfertigungsgründe bestanden hätten.
[7] Die Klägerin verlangt die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Sie hat die Ansicht vertreten, in ihrem Verhalten liege keine Verletzung der Dienstpflichten aus dem Arbeitsvertrag. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers beziehe sich nur auf die Arbeitsinhalte und nicht auf die Ausgestaltung der arbeitsvertraglichen Regelungen. Das Gespräch am 13. November 2006 habe mit der Ausführung des Arbeitsverhältnisses nichts zu tun gehabt.
[8] Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die am 3. Januar 2007 ausgesprochene Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen.
[9] Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
[10] Sie hat die Ansicht vertreten, das Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasse nach § 106 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Diese seien durch die Einladung zum Personalgespräch in zulässiger Weise konkretisiert worden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte das Gespräch im Beisein der Mitarbeitervertretung habe führen wollen. Außerdem folge aus der Einladung nicht, dass es ausschließlich um eine Vertragsänderung habe gehen sollen. Derartige Gespräche entwickelten sich häufig mit der Folge, dass im Rahmen der Erörterungen auch über weitere Punkte gesprochen werde.
[11] Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.
[12] Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht entsprochen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 3. Januar 2007 aus der Personalakte.
[13] I. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (zuletzt 27. November 2008 – 2 AZR 675/07 – AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4; 22. Februar 2001 – 6 AZR 398/99 – EzBAT BAT § 11 Nr. 10; 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 27. November 1985 – 5 AZR 101/84 – BAGE 50, 202; vgl. Kleinebrink Abmahnung 2. Aufl. Rn. 562 ff.).
[14] 1. Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert wurde, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (vgl. BAG 22. Februar 2001 – 6 AZR 398/99 – EzBAT BAT § 11 Nr. 10; 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – mwN, AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 34; 15. Juli 1992 – 7 AZR 466/91 – BAGE 71, 14).
[15] 2. Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG 16. November 1989 – 6 AZR 64/88 – BAGE 63, 240), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. BAG 27. November 1985 – 5 AZR 101/84 – BAGE 50, 202), auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 22. Februar 2001 – 6 AZR 398/99 – EzBAT BAT § 11 Nr. 10), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl. BAG 31. August 1994 – 7 AZR 893/93 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 33) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG 30. Mai 1996 – 6 AZR 537/95 – AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2).
[16] II. Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und hat sie auf den Streitfall zutreffend angewandt. Die Abmahnung vom 3. Januar 2007 ist zu Unrecht erfolgt. Die Klägerin hat dadurch, dass sie der Aufforderung der Beklagten zur Teilnahme an dem Personalgespräch am 13. November 2006 nicht in der von der Beklagten gewünschten Weise folgte, keine Vertragspflicht verletzt.
[17] 1. Die Klägerin war zur Teilnahme an dem Gespräch nicht aufgrund wirksamer Weisung der Beklagten verpflichtet.
[18] a) Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1, 2, § 6 GewO gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht betrifft danach zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen. Darin erschöpft sich das Weisungsrecht jedoch nicht. Vielmehr tritt, wie auch das Landesarbeitsgericht gesehen hat, eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von Pflichten hinzu, deren Erfüllung unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen (sog. leistungssichernde Verhaltenspflichten, vgl. DFL/Löwisch 2. Aufl. § 241 BGB Rn. 3). Auch hierauf kann sich das Weisungsrecht beziehen. Schließlich kann das Weisungsrecht auch den in fast allen Arbeitsverhältnissen bestehenden kollektiven Bereich betreffen, in dem es um diejenigen Regelungsbedürfnisse geht, die durch das Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb entstehen. Auch auf diese Bereiche können Weisungen bezogen sein. Dagegen erstreckt sich das Weisungsrecht nicht auf die Bestandteile des Austauschverhältnisses, also die Höhe des Entgelts und den Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung (ErfK/Preis 9. Aufl. § 106 GewO Rn. 2; APS/Künzl 3. Aufl. § 2 KSchG Rn. 51). Da Weisungen regelmäßig keinem Formzwang unterliegen, muss dem Arbeitgeber auch die Möglichkeit zur Verfügung stehen, sie mündlich zu erteilen. Das beinhaltet die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten, in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will. Stets muss der Arbeitgeber bei Weisungen billiges Ermessen walten lassen. Das schließt die Achtung grundrechtlich geschützter Interessen ein (ErfK/Preis § 106 GewO Nr. 6; DFL/Klebeck § 106 GewO Rn. 36).
[19] b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin sei zur Teilnahme an dem Gespräch vom 13. November 2006 nicht nach § 106 GewO verpflichtet gewesen, nicht zu beanstanden.
[20] aa) Die Weisung der Beklagten im Schreiben vom 3. November 2006 war, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ausschließlich auf eine Verhandlung zur Vertragsänderung gerichtet. Die Revision hat insoweit keine zulässigen und begründeten Verfahrensrügen erhoben. Sie zeigt auch nicht auf, inwiefern das Landesarbeitsgericht das Schreiben vom 3. November 2006 unzutreffend ausgelegt haben soll. Soweit die Revision meint, Gespräche dieser Art könnten sich stets entwickeln und es sei im Einladungsschreiben auch nicht ausgeschlossen worden, dass man auf andere Themen als den Wunsch der Beklagten nach Abschluss einer Vereinbarung zur Vergütungsreduzierung zu sprechen kommen werde, ist ihr gewiss zuzugestehen, dass dies grundsätzlich zutrifft, allerdings nur in dem Sinn, in dem sich schlechthin jedes Gespräch stets in jede mögliche Richtung entwickeln kann und bei Gesprächen von vornherein nie ausgeschlossen ist, dass sie auch unvorhergesehene Gegenstände berühren. Entscheidend ist aber, dass die Klägerin das Schreiben vom 3. November 2006 nur in dem Sinne verstehen konnte, dass die Beklagte mit ihr eine Vereinbarung zur Reduzierung des 13. Gehalts abschließen wollte, wie sie von 75 vH der Betroffenen bereits akzeptiert worden war. Genau so hat die Beklagte im ersten Rechtszug den Sinn der Einladung ebenfalls gekennzeichnet. Das lag auch nahe, weil die Beklagte aus ihrer Sicht einzelvertragliche Vereinbarungen dieses Inhalts mit nahezu allen Mitarbeitern dringend brauchte, um ihre Sanierungsbemühungen zum Erfolg führen zu können.
[22] (1) Sie hatte keinen Bezug zur Arbeitspflicht der Klägerin. Das sieht offenbar auch die Beklagte so.
[23] (2) Sie betraf auch keine leistungssichernden Nebenpflichten. Das Thema des Gesprächs hatte keinen inhaltlichen Bezug zu den Arbeitspflichten der Klägerin. Es betraf die Vergütung, nicht die Arbeitsleistung.
[24] (3) Ebenso wenig war die kollektive oder disziplinarische Seite der Arbeitspflicht betroffen. Es ging nicht um Vereinbarungen von Zusammenarbeit mit anderen Arbeitnehmern in zeitlicher, räumlicher oder anderer Hinsicht. Fragen der betrieblichen Ordnung standen nicht zur Debatte.
[25] (4) Die Weisung wurde auch nicht deshalb zu einer auf die Arbeitsleistung bezogenen Anordnung, weil die Beklagte die Zeit des Gesprächs als Arbeitszeit deklarierte. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, zu jedwedem Gespräch mit dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen, besteht nach § 106 Satz 1, 2 GewO gerade nicht. Vielmehr begrenzt das Gesetz das Weisungsrecht auf "Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung" sowie auf "Ordnung und Verhalten im Betrieb". Gespräche, die mit diesen Zielen in keinem Zusammenhang stehen, können danach nicht durch einseitige Anordnung zu nach § 106 Satz 1, 2 GewO verbindlichen Dienstpflichten erhoben werden. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 23. Mai 2001 (- 14 Sa 497/01 – MDR 2001, 1361). Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall um die Arbeitspflicht und die Möglichkeit ihrer Erfüllung ging. Eben daran fehlt es hier.
[26] cc) Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Teilnahme an Gesprächen zur Vertragsänderung grundsätzlich anerkennen wollte, müsste für die hier gegebene Fallgestaltung jedenfalls etwas anderes gelten, weil die Klägerin schon deutlich gemacht hatte, dass sie der von der Beklagten beabsichtigten Vertragsänderung nicht zustimmen wollte und weil sie sich überdies bereit erklärt hatte, ein Gespräch unter Teilnahme weiterer Arbeitnehmer zu führen. Unter diesen besonderen Bedingungen widersprach es jedenfalls billigem Ermessen, wenn die Beklagte auf ihrem Gesprächswunsch beharrte. Wie ausgeführt, muss der Arbeitgeber bei Weisungen auch die grundrechtlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen. Nach Art. 2 Abs. 1 GG ist auch die Vertragsfreiheit geschützt. Für Arbeitsverhältnisse gilt Art. 12 Abs. 1 GG (DLF/Hofmann/Wahlhäuser 2. Aufl. Art. 12 GG Rn. 36). Die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber umfasst – jedenfalls im Grundsatz – auch das Recht, Verträge nicht abzuschließen. Mit umfasst ist das Recht der Vertragsparteien, Vertragsänderungen abzulehnen. Auch § 2 KSchG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer das Recht hat, sogar sozial gerechtfertigte Vertragsänderungen abzulehnen.
[27] 2. Die Weisung der Beklagten war nicht nach anderen Vorschriften wirksam.
[28] a) Sonderinteressen der Beklagten, die es ihr nach § 8 BAT gestattet hätten, die Weisung vom 3. November 2006 zu erteilen, sind nicht ersichtlich.
[29] b) Soweit sich die Beklagte auf spezialgesetzlich normierte Beratungs- und Erörterungsrechte des Arbeitnehmers sowie auf etwa bestehende Obliegenheiten des Arbeitgebers beruft, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Änderungskündigung ein Änderungsangebot zu unterbreiten, und daraus eine etwa nach § 241 BGB bestehende Pflicht des Arbeitnehmers zur Teilnahme an Dienstgesprächen ableiten möchte, kann dies zu keinem günstigeren Ergebnis der Beklagten führen.
[30] aa) Das von der Beklagten angeführte Erörterungsrecht des Arbeitnehmers nach § 82 BetrVG verpflichtet gerade nicht den Arbeitnehmer; außerdem betrifft § 82 BetrVG keine Vertragsverhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und gibt dem Arbeitnehmer keinen Anspruch auf verbindliche Zusagen (vgl. DKK/Buschmann BetrVG 11. Aufl. § 82 Rn. 11). Gleiches gilt für § 8 Abs. 3 TzBfG und die genannten Vorschriften des TVöD. Überdies zeigt die Normierung dieser Gesprächspflichten, dass der Gesetzgeber gerade nicht davon ausgeht, Gespräche über Vertragsänderungen könnten einseitig durch Weisungsrecht angeordnet werden.
[31] bb) Die von der Beklagten herangezogene und inzwischen weitgehend aufgegebene Rechtsprechung des Senats zum "Wochengespräch" (vgl. 21. April 2005 – 2 AZR 132/04 – BAGE 114, 243) betraf keine Pflicht des Arbeitnehmers, sondern eine Obliegenheit des Arbeitgebers. Aus einer Obliegenheit einer Vertragspartei ergeben sich aber keine Verpflichtungen, sondern allenfalls (bei Nichterfüllung) Ansprüche der Gegenpartei.