BAG, Urteil vom 2. 3. 2004 – 1 AZR 271/03 (lexetius.com/2004,1523)

[1] 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg – Kammern Freiburg – vom 13. März 2003 – 11 Sa 106/02 – wird zurückgewiesen.

[2] 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

[4] Der Beklagte ist ein freier Träger der Jugend-, Sozial- und Bildungsarbeit mit Sitz in F. Er unterhält bundesweit an rund 300 verschiedenen Orten über 600 Einrichtungen mit etwa 8. 000 Mitarbeitern.

[5] Der im April 1962 geborene Kläger wurde vom Beklagten am 21. April 1997 als Ausbilder für das Bildungszentrum S eingestellt. Dort ist ein Betriebsrat gewählt. Der Arbeitsvertrag der Parteien war befristet bis zum 31. Juli 1997. In § 3 des Vertrags hieß es, "der Manteltarifvertrag Nr. 2 vom 27. Februar 1984 und die ihn ergänzenden oder ändernden Tarifverträge … in jeweils geltender Fassung (seien) Bestandteile des Arbeitsvertrags". Mit zwei gleichlautenden Vereinbarungen wurde das Arbeitsverhältnis zunächst bis zum 31. Dezember 1997 und sodann bis zum 31. Oktober 1998 "fortgesetzt".

[6] Nach den einschlägigen Vorschriften der zur Anwendung kommenden Haustarifverträge – des Manteltarifvertrags (MTV) Nr. 2, des Tarifvertrags Nr. 3 über Tätigkeitsmerkmale zum Manteltarifvertrag (TV Nr. 3) und des Vergütungstarifvertrags für die Beschäftigten des Beklagten vom 14. Dezember 1996 (VTV) – stand dem Kläger zuletzt eine Vergütung von insgesamt 4.597,66 DM zu. Sie ergab sich aus einem Grundgehalt von 3.524,91 DM nach Vergütungsgruppe IV b, einem Ortszuschlag von 873,48 DM und einer allgemeinen Zulage von 199,27 DM.

[7] Am 21. Oktober/3. November 1998 schlossen die Parteien mit Wirkung vom 1. November 1998 einen neuen Arbeitsvertrag. Danach wurde der Kläger vom Beklagten unbefristet als "Ausbilder Büro/Verkauf" eingestellt. Sein Monatsgehalt betrug nach § 5 (1) des Vertrags 4.597,66 DM. Unter "Zusätzliche Vereinbarungen" heißt es in § 16, der Kläger erhalte "eine monatliche, persönliche Zulage von DM 1. 047, 57". In einer "Ergänzung zum Arbeitsvertrag" vereinbarten die Parteien zugleich, dass sich die Bruttovergütung des Klägers gliedere in eine Grundvergütung von 2.477,34 DM, einen Orts-/Sozialzuschlag von 873,48 DM, eine allgemeine Zulage von 199,27 DM und eine "weitere Zulage" von 1.047,57 DM. Zu dieser trafen die Parteien die Abrede, dass sie "vollständig den Regeln des § 15 (unterliege und bei) Inkrafttreten eines neuen Vergütungstarifvertrags (entfalle), es sei denn, sie hätte dort weiter eine Rechtsgrundlage". § 15 des Arbeitsvertrags lautet:

[8] "… Sofern (der Beklagte) zu einem späteren Zeitpunkt einer tariflichen Regelung unterliegt oder einen Haustarifvertrag abschließt, werden dessen Regelungen zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses, ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer Mitglied der tarifvertragschließenden Gewerkschaft ist, und ohne Rücksicht darauf, ob die Regelungen günstiger oder ungünstiger sind."

[9] Nachdem die Parteien festgestellt hatten, dass die vereinbarte Grundvergütung des Klägers der tariflichen Vergütung nach der untersten Lebensaltersstufe der Vergütungsgruppe V b entsprach, der Kläger aber in Vergütungsgruppe IV b eingruppiert war, schlossen sie am 28. Januar/11. Februar 1999 einen ansonsten wortgleichen Arbeitsvertrag, der in § 16 nunmehr eine persönliche Zulage von 723,22 DM vorsah. Nach der im Übrigen ebenfalls wortgleichen Ergänzungsvereinbarung, betrug die Grundvergütung des Klägers nunmehr 2.801,69 DM und die weitere Zulage 723,22 DM.

[10] In § 13 des letzten Arbeitsvertrags ist vereinbart: "Ansprüche auf Leistungen, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich bei der Zentralen Geschäftsführung/Ressort Personal-Recht geltend gemacht werden. Nicht geltend gemachte Ansprüche erlöschen."

[11] Bereits im September 1997 hatte der Beklagte die Kündigung des MTV Nr. 2 und des TV Nr. 3, im November 1997 die Gewerkschaft ÖTV die Kündigung des VTV – jeweils zum 31. Dezember 1997 – erklärt. Auf alle nach diesem Zeitpunkt neu begründeten Arbeitsverhältnisse wandte der Beklagte die bis dahin geltenden Tarifverträge mit der Vergütung nach Lebensaltersstufen gemäß § 21 MTV Nr. 2 und den Regelungen zum Bewährungsaufstieg nach dem TV Nr. 3 nicht mehr an. In einem Vergütungstarifvertrag vom 18. Juni 1998 regelten die Tarifvertragsparteien unter § 2 Nr. 1, dass die aktuellen Gehälter der Beschäftigten des Beklagten zum 1. Juli 1998 um 1, 5 % erhöht würden.

[12] Am 18. Mai 2001 unterzeichneten die Tarifvertragsparteien einen neuen "Tarifvertrag über die Tätigkeitsmerkmale (TV TM) und Entgelt-Tarifvertrag (ETV)". In dessen Abschnitt IV – "Tabellenumstieg" – heißt es:

[13] "a) (1) Arbeitnehmer/innen, die vor dem 1. Januar 1998 unter den Geltungsbereich des Manteltarifvertrages Nr. 2 gefallen sind und deren Arbeitsvertrag der Nachwirkung dieses gekündigten Tarifvertrages unterliegt, werden in die ihrem Tätigkeitsmerkmal entsprechende Entgeltgruppe eingruppiert und dort in die nächst niedrigere Entgeltstufe eingestuft, die ihrem im Monat vor dem Inkrafttreten dieser Tarifverträge gezahlten Entgelt (dies umfaßt abschließend: Grundgehalt oder Lohn, Allgemeine Zulage, gewährte Bewährungsaufstiegszulage und Ortszuschlag ohne kinderbezogene Bestandteile) am nächsten liegt. (2) Für den Unterschied aus dem auf diese Weise ermittelten Entgelt und der bisherigen Vergütung erhalten die Mitarbeiter so lange eine persönliche Ausgleichszulage in Höhe der Differenz, welche an künftigen linearen Entgelterhöhungen teilnimmt, bis ihnen durch Wechsel der Entgeltstufe oder Wechsel der Entgeltgruppe ein höheres Entgelt zusteht. … b) (1) Für Arbeitnehmer/innen, die nach dem 31. Dezember 1997 mit "neuem Arbeitsvertrag" … beschäftigt werden, gilt das im Abschnitt a) dargestellte Verfahren. (2) Abweichend davon umfaßt das zum Vergleich herangezogene, im Monat vor dem Inkrafttreten dieser Tarifverträge gezahlte Entgelt abschließend: Grundgehalt oder Lohn, Allgemeine Zulage, alle personengebundenen Ausgleichszulagen und den Ortszuschlag ohne kinderbezogene Bestandteile, die Mitarbeitern mit "neuem Arbeitsvertrag" seit 1. Januar 1998 gezahlt werden."

[14] Dieser Tarifvertrag trat rückwirkend zum 1. Februar 2001 in Kraft. Seine "administrative Umsetzung" sollte bis zum Abrechnungsmonat September 2001 erfolgen.

[15] Der Kläger hat die Auffassung vertreten, seine Vergütungsansprüche richteten sich auch für die Zeit nach dem 31. Oktober 1998 nach den bis dahin anwendbaren tariflichen Vorschriften. Die Kündigungen der Tarifverträge durch den Beklagten vom September 1997 seien wegen eines zuvor erklärten Kündigungsverzichts unwirksam, zumindest wirkten die Tarifverträge gegenüber ihm – dem Kläger – als Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft nach. Der Vertragsschluss vom Oktober/November 1998 stelle dabei nicht die Begründung eines neuen, sondern die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses dar. Im Übrigen verstoße die neue Vergütungsvereinbarung gegen das Verbot der Diskriminierung befristet beschäftigter Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs. 2 TzBfG. Zudem sei sie wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unwirksam. Der Kläger hat vorgebracht, mit seinem Aufrücken in die nächsthöhere tarifliche Lebensaltersstufe im April 1999 habe ihm eine monatliche (tarifliche) Grundvergütung von 3.645,46 DM zuzüglich Ortszuschlags und allgemeiner Zulage und damit eine Gesamtvergütung von 4.718,21 DM zugestanden. Der Beklagte habe stattdessen – unstreitig – weiterhin nur das vertraglich vereinbarte Gehalt von 4.597,66 DM gezahlt.

[16] Mit seiner Klage hat der Kläger die Zahlung der entsprechenden Gehaltsdifferenzen für die Zeit von April 1999 bis einschließlich April 2002 nebst Zinsen geltend gemacht. Er hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.950,66 DM = 2.531,23 Euro nebst 4 % Zinsen aus den – bezifferten – monatlichen Differenzbeträgen jeweils seit dem 1. des Monats für die Zeit von Mai 1999 bis Mai 2000 und Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank aus den – bezifferten – monatlichen Differenzbeträgen jeweils seit dem 1. des Monats für die Zeit von Juni 2000 bis Mai 2002 zu zahlen.

[17] Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, er habe den MTV Nr. 2 und den TV Nr. 3 wirksam gekündigt. Im Nachwirkungszeitraum sei eine Unterschreitung der bisherigen Tarifgehälter durch anderslautende vertragliche Abmachungen möglich. Bei Neueinstellungen nach dem 31. Dezember 1997 habe er das bisherige System der Vergütungsfindung und die Eingruppierung nach gekündigten tariflichen Tätigkeitsmerkmalen beibehalten. Entfallen seien nur die "Alterssprünge", die in den Vergütungstabellen des VTV enthalten gewesen seien. Der Kläger könne sich deshalb nicht auf eine Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats berufen.

[18] Ebensowenig liege ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 2 TzBfG oder den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Im Übrigen seien die Ansprüche des Klägers gemäß der Ausschlussfrist in § 13 des Arbeitsvertrags weitgehend verfallen.

[19] Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

[20] Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden. Dem Kläger steht die Klageforderung zu. Sie ergibt sich aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Die Klageansprüche sind weder verwirkt noch verjährt.

[21] I. Ansprüche aus den gekündigten Tarifverträgen bestehen nicht.

[22] 1. Die Parteien waren bei Abschluss ihres letzten Arbeitsvertrags an die beim Beklagten im Jahr 1997 geltenden Haustarifverträge trotz der Gewerkschaftszugehörigkeit des Klägers nicht mehr gebunden. Der Beklagte hatte sowohl den MTV Nr. 2 als auch den TV Nr. 3 mit Schreiben vom 15. September 1997 wirksam zum 31. Dezember 1997 gekündigt. Der Senat hat dies mit seinem ebenfalls den Beklagten betreffenden Urteil vom 11. Juni 2002 im Einzelnen begründet (BAG 11. Juni 2002 – 1 AZR 390/01 – BAGE 101, 288, 291 f., zu I 1 a, b der Gründe); darauf wird Bezug genommen. Der VTV war seitens der Gewerkschaft zum selben Datum wirksam gekündigt worden.

[23] 2. Die tariflichen Vergütungsregelungen galten für das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem 1. November 1998 auch nicht mehr kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG. Die Nachwirkung erstreckt sich nicht auf ein Arbeitsverhältnis, das erst während des Nachwirkungszeitraums begründet wird (st. Rspr., vgl. BAG 7. November 2001 – 4 AZR 703/00 – BAGE 99, 283; 22. Juli 1998 – 4 AZR 403/97 – BAGE 89, 241). Mit ihrem letzten Vertrag haben die Parteien ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung vom 1. November 1998 auf eine neue rechtliche Grundlage gestellt. Die bisherigen Vertragsbedingungen galten schon deshalb nicht weiter fort, weil das vorangegangene Arbeitsverhältnis auf Grund Befristung am 31. Oktober 1998 geendet hatte. Der Kläger hat sich gegen die Befristung nicht gewehrt. Gemäß § 1 Abs. 5 des seinerzeit geltenden BeschFG in Verb. mit § 7 KSchG ist damit die Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 1998 als wirksam anzusehen.

[24] Im Ergebnis gälte auch dann nichts anderes, wenn von einem durchgehenden, bereits vor dem 1. Januar 1998 begründeten und zum 1. November 1998 lediglich modifizierten Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen wäre. In diesem Fall wäre die betreffende vertragliche Vergütungsabrede eine "andere Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG, welche die nachwirkende Tarifnorm ersetzt hätte.

[25] 3. Auch aus dem Vergütungstarifvertrag vom 18. Juni 1998 vermag der Kläger keinen Anspruch auf eine höhere als die im letzten Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung herzuleiten. Nach § 2 Nr. 1 dieses Tarifvertrags wurden die am 1. Juli 1998 vom Beklagten effektiv gezahlten Löhne und Gehälter von diesem Tage an um 1, 5 % erhöht. Dadurch wurde weder der gekündigte VTV wieder in Kraft gesetzt, noch hat die Gehaltserhöhung zum 1. Juli 1998 eine Rechtsposition des Klägers begründet, die über das Ende des bis zum 31. Oktober 1998 befristeten Arbeitsvertrags hinaus Wirkungen hätte entfalten können.

[26] II. Die Klageforderung steht dem Kläger auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung zu. Der Beklagte hat mit allen seit dem 1. Januar 1998 erstmals oder erneut eingestellten Arbeitnehmern Vergütungsabreden getroffen, die eine Erhöhung der Vergütung nach Lebensaltersstufen nicht mehr vorsahen. Der Kläger vergleicht sich zu Unrecht mit denjenigen Arbeitnehmern, die schon vor dem 1. Januar 1998 unbefristet eingestellt worden waren. Im Verhältnis zu diesen wird er nicht ohne Sachgrund ungleich behandelt. Die Ungleichbehandlung beruht auf der Entscheidung des Beklagten, ab dem 1. Januar 1998 allgemein andere Vergütungsabreden zu treffen als vorher. Eine solche – hier tariflich mögliche – unternehmerische Entscheidung ist individualrechtlich nicht zu beanstanden. Sie trägt mit dem selbst gesetzten Stichtag den Sachgrund für eine Ungleichbehandlung der Beschäftigten in sich. Schon angesichts des ständigen Wandels der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ist der Arbeitgeber nicht aus Gleichbehandlungsgründen verpflichtet, einmal vereinbarte Vertragsinhalte auch künftigen Einstellungen erneut zu Grunde zu legen (BAG 11. Juni 2002 – 1 AZR 390/01 – BAGE 101, 288, 293 f., zu II der Gründe).

[27] III. Ebensowenig vermag sich der Kläger auf eine Verletzung des Verbots der Schlechterbehandlung befristet beschäftigter Arbeitnehmer in § 4 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 TzBfG zu berufen. Zwar ist das darin zum Ausdruck gebrachte Diskriminierungsverbot auch im Streitfall zu beachten, obwohl die Vorschriften erst zum 1. Januar 2001 in Kraft getreten sind. Das Verbot der schlechteren Behandlung befristet beschäftigter gegenüber unbefristet beschäftigten Arbeitnehmern ist lediglich ein gesetzlich geregelter Sonderfall des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG (BAG 11. Dezember 2003 – 6 AZR 64/02 – zVv.) und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Die Beklagte hat aber dagegen nicht verstoßen. Beim letzten Arbeitsvertrag der Parteien scheidet ein solcher Verstoß schon deshalb aus, weil er unbefristet war. Während der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 21. April 1997 bis zum 31. Oktober 1998 wiederum wurde der Kläger insbesondere in vergütungsrechtlicher Hinsicht nicht anders behandelt als unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer des Beklagten.

[28] Darin, dass der Kläger zunächst überhaupt befristet eingestellt und erst im Anschluss daran mit neuem Vertrag unbefristet weiterbeschäftigt wurde, liegt kein Diskriminierungstatbestand nach § 4 Abs. 2 TzBfG und den ihm zu Grunde liegenden Rechtsgrundsätzen. Zwar hätte sich der Kläger bei von vornherein unbefristeter Einstellung in der Zeit nach dem 31. Oktober 1998 besser gestanden, weil dann die bisherigen Vergütungsregelungen auch ihm gegenüber weiter angewendet worden wären. Darin liegt jedoch keine Schlechterstellung im Sinne des Diskriminierungsverbots. Dieses bezieht sich auf eine Ungleichbehandlung während der Dauer der Befristung. Es verbietet nicht etwa die Befristung als solche. Mit dem Ablauf der bisherigen Vertragsbedingungen wirkt sich nur der Nachteil aus, der mit einer Befristung stets verbunden ist oder verbunden sein kann. Nach dem Ende einer wirksamen Befristung sind die Parteien bei der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses in der Gestaltung der Arbeitsbedingungen frei und an frühere Abmachungen nicht gebunden.

[29] IV. Der Klageanspruch folgt für die Zeit bis zum 31. Januar 2001 als vertraglicher Erfüllungsanspruch gemäß § 611 BGB aus der Vergütungsabrede der Parteien unter Berücksichtigung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Beklagte hat zu Beginn des Jahres 1998 ohne Zustimmung des Betriebsrats neue Entlohnungsgrundsätze im Betrieb eingeführt. Dies ist nicht nur im Verhältnis zum Betriebsrat rechtswidrig. Die getroffene Vergütungsabrede gilt vielmehr auch im Verhältnis zum Kläger nicht, soweit sie zu dessen Nachteil auf der nicht mitbestimmten neuen Vergütungsordnung beruht.

[30] 1. Der Beklagte hat das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verletzt.

[31] a) Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung neuer Entlohnungsmethoden sowie bei deren Änderung. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist, das betriebliche Lohngefüge angemessen und durchsichtig zu gestalten und die betriebliche Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit zu wahren. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist dabei zwar nicht die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts. Mitbestimmungspflichtig sind aber die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen (BAG 3. Dezember 1991 – GS 2/90 – BAGE 69, 134; 18. Oktober 1994 – 1 ABR 17/94 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 70 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 47; 19. September 1995 – 1 ABR 20/95 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 81 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 53; 13. März 2001 – 1 ABR 7/00 – EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72; GK-BetrVG/Wiese § 87 Rn. 805 mwN). Mitbestimmungspflichtig ist auch die Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze durch den Arbeitgeber (BAG 3. Dezember 1991 – GS 1/90 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 52).

[32] b) Der Beklagte hat die Entlohnungsgrundsätze zum 1. Januar 1998 geändert. Im Bildungszentrum S wandte er bis dahin allgemein die tariflich vorgegebene Vergütungsordnung an. Sie war ua. durch eine Gehaltsdifferenzierung nach Lebensaltersstufen gekennzeichnet. Diese Vergütungsordnung wollte der Beklagte mit Wirkung vom 1. Januar 1998 durch eine andere ablösen. Er vergütete seine Angestellten seit diesem Zeitpunkt generell ohne Rücksicht auf Lebensaltersstufen. Dies stellt eine Änderung von Entlohnungsgrundsätzen dar (so mit Bezug auf den Beklagten bereits BAG 27. Juni 2000 – 1 ABR 36/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23 = EzA BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 3; 13. März 2001 – 1 ABR 7/00 – EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72).

[33] c) Die Einführung der neuen Vergütungsordnung unterlag als kollektive Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats. Zwar hatte der Betriebsrat auf Grund der Tarifbindung des Beklagten bis zum 31. Dezember 1997 über die Anwendung des tariflichen Vergütungssystems wegen § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG nicht mitzubestimmen. Mit dem Wegfall der Tarifbindung bestand aber seit dem 1. Januar 1998 eine das Mitbestimmungsrecht ausschließende zwingende tarifliche Regelung nicht mehr. An der Einführung des neuen Entlohnungssystems ist der Betriebsrat nicht beteiligt worden. Darin liegt ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (BAG 11. Juni 2002 – 1 AZR 390/01 – BAGE 101, 288, 295, zu III 2 der Gründe; 13. März 2001 – 1 ABR 7/00 – EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72; 27. Juni 2000 – 1 ABR 36/99 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 23 = EzA BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 3). Darauf, ob der Betriebsrat seine Beteiligung eingefordert hat, kommt es nicht an. Der Arbeitgeber muss in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von sich aus die Zustimmung des Betriebsrats einholen (vgl. GK-BetrVG/Wiese § 87 Rn. 95, 98, 100 mwN).

[34] aa) Die bis zum 31. Dezember 1997 kraft Tarifbindung anzuwendenden Entlohnungsgrundsätze stellten auch nach dem Wegfall dieser Bindung weiterhin die im Betrieb geltende Vergütungsordnung dar. Zwar ist der bisherige Geltungsgrund weder durch eine mit dem Betriebsrat getroffene Regelung noch durch einzelvertragliche Vereinbarungen, eine betriebliche Übung oder eine einseitige Praxis des Beklagten ersetzt worden. Eines neuen Geltungsgrunds bedarf es jedoch für die Notwendigkeit einer Beteiligung des Betriebsrats an der Abkehr vom bisherigen Vergütungsschema nicht. Mitbestimmungspflichtig ist nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ua. die Änderung bestehender Entlohnungsgrundsätze. Eine solche ist hier erfolgt. Der Wegfall der Bindung des Beklagten an die tariflichen Entlohnungsgrundsätze ändert nichts daran, dass diese bislang im Betrieb angewendet wurden. In dem in die Praxis umgesetzten Entschluss des Beklagten, sie künftig nicht mehr oder jedenfalls modifiziert anzuwenden, liegt ihre Änderung iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Dafür spricht auch, dass andernfalls die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beim Wegfall der Bindung an eine tarifliche Vergütungsordnung geringer wären als bei der Änderung einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung. Auch eine solche Änderung ist mitbestimmungspflichtig, weil es für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Änderungen der Vergütungsordnung nicht darauf ankommt, auf welcher rechtlichen Grundlage deren Anwendung erfolgte (st. Rspr., vgl. zuletzt nur BAG 24. April 2001 – 1 ABR 38/00 – EzBAT §§ 22, 23 BAT A Nr. 79, zu II 1 der Gründe).

[35] bb) Die zum 1. Januar 1998 betrieblich umgesetzte Entscheidung des Beklagten betraf nicht nur die mitbestimmungsfreie Festsetzung der absoluten Höhe der Vergütung. Der Beklagte hat nicht etwa unter Beibehaltung der bisherigen Vergütungsordnung nur die absolute Höhe der Vergütung für die nach dem 1. Januar 1998 eingestellten Arbeitnehmer um einen bestimmten Prozentsatz gesenkt. Er hat vielmehr durch die Aufgabe der Vergütungsdifferenzierung nach Lebensaltersstufen einseitig in die Struktur der bestehenden Vergütungsordnung eingegriffen.

[36] 2. Eine Maßnahme des Arbeitgebers, die der notwendigen Mitbestimmung entbehrt, ist rechtswidrig und unwirksam. Dies gilt sowohl für einseitige Maßnahmen, die in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen wurden, als auch für einzelvertragliche Vereinbarungen.

[37] a) Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers (BAG 16. September 1986 – GS 1/82 – BAGE 53, 42; 20. August 1991 – 1 AZR 326/90 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 50 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 50 mwN; 13. April 1994 – 7 AZR 651/93 – BAGE 76, 234; Fitting BetrVG 21. Aufl. § 87 Rn. 492; GK-BetrVG/Wiese § 87 Rn. 98 f., 119 mwN). Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 20. August 1991 – 1 AZR 326/90 – aaO; 28. September 1994 – 1 AZR 870/93 – BAGE 78, 74). Auch bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen (Reichold Anm. zu BAG 28. September 1994 – 1 AZR 870/93 – AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 68).

[38] b) Auf der Grundlage dieser "Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung" besitzt der Kläger Vergütungsansprüche nur aus § 611 BGB iVm. der Gehaltsabrede im letzten Arbeitsvertrag, dies aber nach Maßgabe der Struktur der bisher im Betrieb geltenden Vergütungsordnung. Seine Vergütung entspricht damit im Ergebnis den gekündigten tariflichen Bestimmungen, wie sie auch bei Vertragsschluss noch nachwirkten.

[39] aa) Der Kläger besaß aus dem am 31. Oktober 1998 zu Ende gegangenen Arbeitsverhältnis keine bestandsgeschützten Ansprüche mehr. Das sich ohne zeitliche Unterbrechung anschließende Arbeitsverhältnis stellte eine neue und die alleinige Grundlage seiner Vergütungsansprüche seit dem 1. November 1998 dar. Durch die Vereinbarung einer der Höhe nach nicht mehr tarifgerechten Vergütung hat der Beklagte in Ansprüche, welche der Kläger ohne die getroffene Vereinbarung weiterhin gehabt hätte, nicht eingegriffen.

[40] bb) Der Beklagte war allerdings auch nach dem 31. Oktober 1998 verpflichtet, die bis dahin geltende Vergütungsordnung als solche weiter anzuwenden. Wie ausgeführt, war sie mangels Zustimmung des Betriebsrats zur Änderung trotz Wegfalls der Tarifbindung die im Betrieb weiterhin gültige Vergütungsordnung. Der Beklagte hatte deshalb mit neu eingestellten Arbeitnehmern auch nach dem 31. Dezember 1997 eine Vergütung zu vereinbaren, die der inneren Struktur der bisherigen Vergütungsordnung entsprach. Diese Struktur bestand ua. in einer Gehaltsdifferenzierung nach bestimmten Lebensaltersstufen. Der Kläger hatte als neu eingestelltes Belegschaftsmitglied Anspruch auf Anwendung der bestehenden Vergütungsordnung auf die mit ihm getroffene Vergütungsabrede und damit Anspruch auf eine Vergütung, der diese Struktur zugrunde lag. Dem genügt die von den Parteien getroffene Abrede nicht. Sie beruhte gerade nicht auf der Beachtung von festgelegten Lebensaltersstufen bezogen auf ein bestimmtes Eingangsgrundgehalt.

[41] cc) Allein aus dem Umstand, dass die Vergütungsabrede der Parteien gegen die Struktur der im Betrieb anzuwendenden Vergütungsordnung verstieß, folgt zwar kein Anspruch des Klägers auf ein höheres als das vereinbarte Arbeitsentgelt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats betrifft Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, nicht Fragen der absoluten Lohnhöhe. Der Beklagte konnte deshalb mit dem Kläger mitbestimmungsfrei ein unterhalb der tariflichen Sätze liegendes Gehalt für die unterste Lebensaltersstufe vereinbaren. Betriebsverfassungsrechtlich war er aber gehalten, dieses nach Maßgabe der im Betrieb weiterhin zu beachtenden Lebensaltersstufen und der für diese vorgesehenen relativen Steigerungsraten anzuheben. Der so ermittelte Betrag war die dem Kläger unter Berücksichtigung des im Betrieb geltenden Vergütungsschemas vertraglich geschuldete Vergütung.

[42] (1) In Ergänzung des Arbeitsvertrags hatten die Parteien eine bestimmte Zusammensetzung der Vergütung vereinbart. Diese sollte aus einer Grundvergütung, aus einem Orts-/Sozialzuschlag, einer allgemeinen Zulage und einer weiteren Zulage bestehen. Nur die "weitere Zulage" war nicht als notwendiger Gehaltsbestandteil in der betrieblichen Vergütungsordnung vorgesehen. Die Gliederung des Gehalts in die übrigen Bestandteile entsprach dagegen dem betrieblich weiter geltenden Vergütungsschema des Tarifvertrags. Die von den Parteien für diese Bestandteile vorgesehenen Einzelbeträge stimmten exakt mit den bei Vertragsschluss nachwirkenden Tarifsätzen überein, die Grundvergütung mit dem Gehaltsbetrag für die unterste Lebensaltersstufe der tariflichen Vergütungsgruppe IV b. Die Parteien haben die ursprüngliche, auf der "falschen" Eingruppierung des Klägers beruhende "Ergänzung zum Arbeitsvertrag" durch den Änderungsvertrag vom Januar/Februar 1999 eigens korrigiert. Damit haben sie sich ausdrücklich auf einen Gehaltsbestandteil "Grundvergütung" verständigt, dessen Höhe dem Betrag entsprach, der bei Anwendung des tariflichen Vergütungsschemas vorgesehen war.

[43] (2) Daran muss sich der Beklagte im Hinblick auf die gebotene Anpassung der vertraglichen Gehaltsabrede an die im Betrieb weiter geltende Vergütungsordnung festhalten lassen. Nach dieser Ordnung musste er den Kläger mit Rücksicht auf Lebensaltersstufen vergüten, denen konkrete Gehaltsbeträge zugeordnet waren. Diese standen in einem bestimmten Verhältnis zur Grundvergütung für die unterste Stufe. Die sich daraus ergebende Steigerungsrelation hatte der Beklagte als Entlohnungsgrundsatz beizubehalten. Weil die mit dem Kläger vereinbarte Grundvergütung der tariflichen Vergütung für die unterste Lebensaltersstufe der Vergütungsgruppe IV b entsprach, hatte der Kläger nach Maßgabe der einschlägigen Steigerungsrelation einen Anspruch auf die seiner Lebensaltersstufe entsprechende (tarifliche) Vergütung.

[44] Dieses Ergebnis bedeutet nicht, dass der Beklagte bei Neueinstellungen trotz fehlender Tarifbindung die tarifliche Vergütung beibehalten müsste. Er hätte es in der Hand gehabt, das im Betrieb bestehende Gehaltsgefüge für neu eingestellte Arbeitnehmer abzusenken. Es war ihm unbenommen, als Grundvergütung für die unterste Lebensaltersstufe einen niedrigeren als den tariflichen Betrag zu vereinbaren. Dann wären trotz Wahrung der weiterhin zu beachtenden Steigerungsrelationen für Lebensaltersstufen auch die absoluten Steigerungsbeträge niedriger ausgefallen.

[45] V. Für die Zeit ab dem 1. Februar 2001 besteht die Klageforderung als tariflicher Anspruch. Mit Wirkung von diesem Datum hat sich die Rechtslage insofern geändert, als mit dem "Tarifvertrag über die Tätigkeitsmerkmale (TV TM) und Entgelttarifvertrag (ETV)" vom 18. Mai 2001 eine neue tarifliche Vergütungsordnung in Kraft getreten ist. Der Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Dies folgt aus ihrer Tarifbindung und zudem aus § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Auf die Höhe der Ansprüche des Klägers hat dieser Umstand keine Auswirkungen. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit und dies entspricht der objektiven Rechtslage.

[46] 1. Der neue Tarifvertrag sieht eine Eingruppierung nach anderen Tätigkeitsmerkmalen, eine Ersetzung der bisherigen Lebensaltersstufen durch sechs Entgeltstufen und einen Ersatz der früheren tariflichen Zulagen durch bestimmte Tätigkeitszulagen vor. Der Aufstieg von einer der sechs Entgeltstufen in die nächst höhere erfolgt nach Abschnitt III § 1 Abs. 2 des Tarifvertrags alle drei Jahre. Wenn die Eingruppierung in das neue Vergütungsschema zu einer niedrigeren als der bisherigen Vergütung führt, steht den Beschäftigten des Beklagten nach Abschnitt IV Buchst. a, b des Tarifvertrags eine persönliche Ausgleichszulage in Höhe der entsprechenden Differenz zu. Die Ausgleichszulage nimmt auch an linearen Entgelterhöhungen teil. Der Anspruch auf sie erlischt erst, wenn das Tarifgehalt durch Höherstufung oder Umgruppierung die bisherige Vergütung übersteigt. Dass es dazu während des von der Klage erfassten Zeitraums gekommen wäre, hat keine der Parteien vorgetragen. Auch wenn sich das Monatsgehalt des Klägers seit Inkrafttreten des Tarifvertrags anders zusammensetzt, entspricht es deshalb rechnerisch der bisherigen Vergütung.

[47] 2. Die Regelung in Abschnitt IV Buchst. b (1) iVm. Abschnitt IV Buchst. a (2) des Tarifvertrags ist wirksam. Sie stellt weder eine begrenzte Effektivklausel noch eine Effektivgarantieklausel dar (vgl. dazu BAG 21. Juli 1993 – 4 AZR 468/92 – BAGE 73, 364 mwN). Sie gewährt im Fall der Nachwirkung der Tarifverträge einen Anspruch auf eine Zulage, die dem Ausgleich zwischen der bisherigen tariflichen Vergütung und der sich nach dem neuen Entgeltschema ergebenden tariflichen Vergütung dient. Sie garantiert auf diese Weise nur bestehende tarifliche Ansprüche. Für die Beschäftigten mit "neuem Arbeitsvertrag" Fall sichert sie zwar vertragliche Ansprüche tariflich ab, aber ohne dass damit einzelvertraglich vereinbarte Lohnbestandteile der Verfügung der Arbeitsvertragsparteien gegen deren Willen entzogen worden wären. Vielmehr ist die Vorgehensweise der Tarifvertragsparteien einzelvertraglich ausdrücklich gestattet. Nach § 15 des Arbeitsvertrags sollten im Fall des Abschlusses eines den Beklagten bindenden Tarifvertrags dessen Regelungen zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, ohne Rücksicht darauf, ob sie günstiger oder ungünstiger wären. Damit haben die Arbeitsvertragsparteien zum Ausdruck gebracht, dass sie an einer Trennung von vertraglichen und tariflichen Ansprüchen für diesen Fall nicht festhalten wollten.

[48] Die Bestimmungen in Abschnitt IV Buchst. b (1) iVm. Abschnitt IV Buchst. a (2) des neuen Tarifvertrags sind auch nicht etwa wegen eines darin liegenden Verzichts der Tarifvertragsparteien auf eine eigene Regelung unwirksam. Sie sollen nicht Arbeitgeberleistungen absichern, von denen die Tarifvertragsparteien im Einzelnen keine Kenntnis gehabt hätten. Sie dienen der Absicherung der bisherigen Gehälter; deren Höhe war den Tarifvertragsparteien, zu denen der Beklagte selbst zählt, bekannt. Sie sind zumindest als Regelungen eines Haustarifvertrags auch inhaltlich hinreichend bestimmt.

[49] VI. Die Vergütungsansprüche des Klägers sind nicht verfallen. Zwar müssen sie nach § 13 des Arbeitsvertrags innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Die vertragliche Verfallklausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle nicht stand.

[50] 1. Die Parteien haben in § 13 des Arbeitsvertrags eine einseitige Ausschlussfrist vereinbart. Aus dem Erfordernis einer Anspruchserhebung bei der Zentralen Geschäftsführung folgt, dass die Ausschlussfrist nur für Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten und nicht auch für Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger gelten soll. Ein anderes Verständnis lässt der Wortlaut der Abrede nicht zu und ist auch von den Parteien nicht vorgebracht worden.

[51] 2. Die individualrechtliche Vereinbarung von Ausschlussfristen ist zwar grundsätzlich zulässig. Sie ist gedeckt vom Prinzip der Vertragsfreiheit (BAG 24. März 1988 – 2 AZR 630/87 – AP BGB § 241 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 72; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht S. 481). Gegen die Wirksamkeit einseitiger vertraglicher Ausschlussfristen, die nur zu Lasten des Arbeitnehmers und nicht auch zugleich für den Arbeitgeber gelten sollen, bestehen jedoch erhebliche rechtliche Bedenken. Für Individualabreden in nicht vorformulierten Verträgen ergeben diese sich aus § 242 BGB, für Abreden in vorformulierten Vertragsbedingungen aus § 307 Abs. 1 BGB oder – für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 – aus § 242 BGB und dem auch im Arbeitsrecht anwendbaren Grundsatz des § 9 AGBG. Sie führen jedenfalls im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Verfallklausel.

[52] a) Das Bundesarbeitsgericht hat einseitige Ausschlussfristen in Tarifverträgen mehrfach für zulässig erachtet (zuletzt BAG 4. Dezember 1997 – 2 AZR 809/96 – BAGE 87, 210). Zur Zulässigkeit einzelvertraglich vereinbarter einseitiger Ausschlussfristen hat es noch nicht ausdrücklich entschieden. Allerdings heißt es in der Entscheidung vom 24. März 1988 (- 2 AZR 630/87 – AP BGB § 241 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 72), bei der Inhaltskontrolle von einzelvertraglich vereinbarten Ausschlussklauseln sei zu prüfen, ob die Ausschlussfrist "gleichermaßen auf beide Parteien des Arbeitsverhältnisses Anwendung findet, ob sie inhaltlich ausgewogen ist und nicht Rechte des Arbeitnehmers einseitig beschneidet". Auch mit Urteil vom 13. Dezember 2000 (- 10 AZR 168/00 – BAGE 96, 371, 377, zu II 2 b der Gründe = RdA 2002, 38 mit Anm. Preis) hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, ein Verstoß gegen § 242 BGB oder § 138 BGB sei (nur) anzunehmen, "wenn die Klausel inhaltlich nicht ausgewogen wäre und die Rechte des (Arbeitnehmers) einseitig beschneiden würde". In einem Urteil aus jüngster Zeit hat es die Frage dahinstehen lassen (BAG 18. März 2003 – 9 AZR 44/02 – AP BGB § 157 Nr. 28, zu I 2 f bb der Gründe).

[53] In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum wird die Zulässigkeit (vorformulierter) einseitiger vertraglicher Ausschlussfristen vielfach verneint (LAG Köln 30. Juni 2002 – 9 Sa 1301/01 –; ArbG Frankfurt am Main 10. März 1999 – 2 Ca 5804/98 – LAGE BGB § 611 Inhaltskontrolle Nr. 3; ArbG Hamm 12. Februar 1999 – 2 Ca 2312/98 –; ArbG Heilbronn 2. Juli 1986 – 4 Ca 156/86 – NZA 1987, 466; Kramer BB 1997, 731, 734; Hunold NZA-RR 2002, 225, 229; Krause RdA 2004, 36, 47 mwN; Palandt/Putzo BGB Einf. vor § 611 Rn. 75 c; wohl auch ErfK/Preis BGB §§ 194—218 Rn. 50).

[54] b) Gegen die Zulässigkeit vertraglich vereinbarter Ausschlussfristen, die nur den Arbeitnehmer treffen, spricht der in der Regelung des § 622 Abs. 6 BGB und in den gesetzlichen Verjährungsvorschriften zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke. Nach § 622 Abs. 6 BGB darf für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer soll sich vom Vertrag in zeitlicher Hinsicht nicht unter ungünstigeren Bedingungen lösen müssen als der Arbeitgeber. Zwar ist die Vorschrift weder unmittelbar noch analog auf die Vereinbarung unterschiedlich langer Ausschlussfristen anwendbar. Diese stellen keine Kündigungserschwernis dar und berühren deshalb nicht den Schutzbereich des Art. 12 GG. Die Regelung lässt aber das gesetzliche Leitbild erkennen, dass die Rechtsstellung der Arbeitsvertragsparteien dort, wo sie sich in einer strukturell vergleichbaren Lage befinden, gleich ausgestaltet sein soll.

[55] In einer strukturell vergleichbaren Lage befinden sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelmäßig auch im Hinblick auf die Erhebung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis. Sie sind insoweit nicht in der Ausübung von Gestaltungsrechten, sondern in ihrer Stellung als Gläubiger und Schuldner betroffen. Nach den gesetzlichen Verjährungsvorschriften – sowohl in ihrer bis zum 31. Dezember 2002 anzuwendenden als auch in ihrer jetzigen Fassung – gelten dabei für gleichartige Ansprüche der Arbeitsvertragsparteien gleiche Verjährungsfristen. Nach dem gesetzlichen Leitbild soll der Arbeitnehmer in dieser Beziehung nicht schlechter gestellt sein als der Arbeitgeber (für Ansprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis vgl. BGH 12. Oktober 1979 – I ZR 166/78 – BGHZ 75, 218; 10. Mai 1990 – I ZR 175/88 – BB 1990, 2066). Das gleiche dürfte mit Blick auf einzelvertraglich vereinbarte Ausschlussfristen gelten. Die einseitig den Arbeitnehmer treffende Erschwerung der Durchsetzung von Ansprüchen und der bei Fristversäumnis nur für den Arbeitnehmer vorgesehene völlige Anspruchsverlust wird einer ausgewogenen Vertragsgestaltung in der Regel widersprechen.

[56] c) Ob dies generell und für jede Art von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis anzunehmen ist, braucht für den Streitfall nicht abschließend entschieden zu werden. Hier jedenfalls ergibt sich die Unausgewogenheit der Vertragsgestaltung in Form der einseitig zu Lasten des Klägers vereinbarten Ausschlussfrist aus dem Widerspruch zwischen der vertraglichen und der im (nachwirkenden) Tarifvertrag vorgesehenen Verfallklausel. Nach § 50 des vom Beklagten gekündigten MTV Nr. 2 gilt die dort normierte sechsmonatige Ausschlussfrist ausdrücklich für Ansprüche beider Arbeitsvertragsparteien. Der Tarifbestimmung zufolge müssen "Ansprüche auf Leistungen, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben, … innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich bei der Hauptgeschäftsführung beziehungsweise gegenüber dem Arbeitnehmer geltend gemacht werden".

[57] Als Tarifvertragspartei hat der Beklagte demnach eine Regelung akzeptiert, die er als Partei des Arbeitsvertrags zu Lasten des Arbeitnehmers abgeändert hat. Angesichts dessen stellt sich die Vereinbarung einer nur für den Kläger geltenden Ausschlussfrist als unausgewogene und unangemessene Benachteiligung dar. Sie beruht offensichtlich nicht auf objektiven Besonderheiten der Verhältnisse beim Beklagten, die auch aus der Sicht beider Tarifvertragsparteien hätten Berücksichtigung finden müssen, sondern darauf, dass mit dem Wegfall der Tarifbindung die Verhandlungsstärke des Beklagten zugenommen hat. Jedenfalls unter diesen Umständen lässt sich die getroffene Abrede mit dem Bild eines auf einen angemessenen Interessenausgleich gerichteten Arbeitsvertrags zweier strukturell gleichberechtigter Vertragspartner nicht vereinbaren.

[58] VII. Der Zinsanspruch ist begründet. Dem Kläger stehen Verzugszinsen auf die jeweilige Bruttodifferenz-Forderung zu (vgl. BAG 7. März 2001 – GS 1/00 – BAGE 97, 150, 152, zu III der Gründe).

[59] 1. Der Beklagte befand sich nach § 288 Abs. 1 Satz 1, § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB aF ab dem Monat April 1999 jeweils seit dem 1. des Folgemonats in Verzug. Die Höhe des Verzugszinses ergibt sich für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Diese Vorschrift war nach der Übergangsregelung in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (BGBl. 2001 I S. 3138, 3170) auf ein schon bestehendes Dauerschuldverhältnis bis zum 31. Dezember 2002 noch anzuwenden. Der Zinssatz betrug nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung vier Prozent.

[60] 2. Der höhere Zinssatz nach § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung (BGBl. 2000 I S. 330) kann nach Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB (BGBl. 2000 I S. 330, 331) für Geldforderungen beansprucht werden, die "von diesem Zeitpunkt an" – also nach dem 30. April 2000 – fällig wurden. Er beträgt "5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank". Der Kläger hat stattdessen die Zahlung von Zinsen in Höhe von "5 %" über dem Basiszinssatz beantragt; dementsprechend hat das Arbeitsgericht tenoriert. Ein Wert von 5 % über dem Basiszinssatz ist regelmäßig deutlich weniger als ein solcher von 5 Prozentpunkten über diesem Satz. Ob der Antrag des Klägers und der Tenor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung gleichwohl im Sinne des gesetzlich möglichen Zinssatzes auszulegen sind, war vom Senat nicht zu entscheiden.