BAG, Urteil vom 18. 2. 2003 – 9 AZR 164/02 (lexetius.com/2003,2230)

[1] Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 18. Januar 2002 – 19 Sa 1982/01 – aufgehoben.

[2] Die Rechtssache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger die Verringerung seiner Arbeitszeit auf 32 Stunden und deren Verteilung auf Montag bis Donnerstag verlangen kann.

[4] Der Kläger ist bei dem Beklagten, der ständig mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, seit dem 1. September 1995 tätig. Der Beklagte erarbeitet Normen für die deutsche Wirtschaft und vertritt deutsche Interessen in europäischen und weltweiten Normungsorganisationen. Diese Arbeit wird in Normausschüssen und Arbeitsausschüssen geleistet. Beim Beklagten besteht für jeden Normausschuß eine Geschäftsstelle unter Leitung eines sog. Geschäftsführers. Bei größeren Normausschüssen werden fachliche und organisatorische Tätigkeiten auf Referenten übertragen. Seit dem 1. Februar 1999 ist der Kläger als Referent eingesetzt. Der Arbeitsvertrag der Parteien lautet auszugsweise:

[5] "1. 2 Zu den Aufgaben von Herrn H gehört u. a. das fachliche und organisatorische Betreuen von Normungsvorhaben und Arbeitsausschüssen im nationalen, europäischen und internationalen Bereich, insbesondere auf dem Gebiet des Bauwesens. 1. 3 Die Tätigkeit kann mit Reisen und vorübergehenden Entsendungen in alle Länder der Erde verbunden sein. 1. 4 In dieser Position obliegt es ihm, u. a. (…) das DIN selbständig und verantwortlich ggf. auch gegenüber Dritten zu vertreten (…). 2. 1 Umfang der Arbeitszeit sowie Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach der Betriebsvereinbarung Nr. 5 über die gleitende Arbeitszeit in der jeweils gültigen Fassung."

[6] Der Kläger ist Vollzeitkraft. Er erfüllt Sekretariatsaufgaben für internationale Ausschüsse, koordiniert deren Sitzungen, führt die Protokolle und erstellt Ergebniszusammenfassungen. Für 35 weitere Arbeitsausschüsse hat er organisatorische und koordinierende Aufgaben wahrzunehmen. Dazu gehören auch direkte mündliche und telefonische Kontakte. Etwa ¼ seiner Arbeitszeit verbringt der Kläger auf Dienstreisen.

[7] Zum Aufgabenbereich des Klägers gehört die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB). Der Kläger hat telefonische und schriftliche Anfragen zur Auslegung einzelner Normen der VOB zu beantworten. Dabei geht es um Abrechnungsmodalitäten für Bauleistungen und um teils sehr hohe Beträge. Diese Anfragen kann nur der Kläger beantworten, weil er bei dem Beklagten auf diesem Gebiet allein spezialisiert ist.

[8] Bei dem Beklagten gilt die Betriebsvereinbarung Nr. 5 über die gleitende Arbeitszeit vom 29. September 1995. Sie lautet auszugsweise:

[9] "2 Regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen im Jahresdurchschnitt 35 Stunden je Woche. Dieses Ergebnis wird dadurch herbeigeführt, daß – die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen auf 35, 5 Stunden, verteilt auf die Arbeitstage Montag bis Freitag, festgelegt wird und – die Arbeitstage ab dem 24. bis zum 31. Dezember einschließlich arbeitsfrei sind, wobei die folgenden Regelungen gelten. Liegen zwischen dem 24. und 31. Dezember nur zwei volle Arbeitstage mit je 7 Stunden und 6 Minuten (71 Zeitabschnitte) Arbeitszeit, so wird als Ausgleich für vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter die Soll-Zeit für den Zeitraum vom 1. bis zum 23. Dezember um 50 Zeitabschnitte (für teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter entsprechend dem Verhältnis ihrer tatsächlichen zur regelmäßigen Arbeitszeit) herabgesetzt. Falls zwischen dem 24. und 31. Dezember vier volle Arbeitstage mit je 7 Stunden und 6 Minuten (71 Zeitabschnitte) Arbeitszeit liegen, wird bei vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern die Soll-Zeit für den Zeitraum vom 1. bis zum 23. Dezember um 50 Zeitabschnitte (bei teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern entsprechend weniger) erhöht. (…)

[10] 3 Tägliche Soll-Zeit. Bei vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern setzt sich die Soll-Zeit je Arbeitstag grundsätzlich aus einer Arbeitszeit von 7 Stunden und 6 Minuten und einer Pausenzeit von 42 Minuten (Frühstückspause 12 Minuten, Mittagspause 30 Minuten) zusammen. Das entspricht insgesamt 78 Zeitabschnitten der benutzten Zeiterfassungsgeräte. (…)

[11] 7 Kernarbeitszeit. Die Kernarbeitszeit ist die Zeit zwischen dem spätestmöglichen Arbeitsbeginn und dem frühestmöglichen Arbeitsende. Unter Berücksichtigung der Mittagspause wird die Kernarbeitszeit festgelegt auf 9. 00 bis 12. 00 Uhr, 13. 00 bis 15. 30 Uhr (…)

[12] 10 Teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter. Die arbeitstägliche Soll-Zeit bei teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern richtet sich in der Regel nach der im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeit zuzüglich eventueller Pausen. Die Pausenzeiten betragen bei einer Anwesenheitszeit im Dienstgebäude von mehr als 6 Stunden (60 Zeitabschnitte) 42 Minuten (7 Zeitabschnitte) bis 6 Stunden = keine Frühstückspause.

[13] 11 Freizeitnahme (F). Im Rahmen der gleitenden Arbeitszeit ist Freizeitnahme (nicht anrechenbare Abwesenheit) jederzeit nach Abstimmung mit den unmittelbaren Kollegen und mit vorheriger Zustimmung des zuständigen Vorgesetzten möglich. Bei ganztägiger Abwesenheit werden 7 Stunden und 6 Minuten (71 Zeitabschnitte) zugrunde gelegt."

[14] Am 27. Februar 2001 machte der Kläger einen Wunsch auf Verkürzung und Neuverteilung seiner Arbeitszeit wie folgt geltend: "Reduzierung der Arbeitszeit gemäß dem Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (…), gemäß dem Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen (Teilzeit- und Befristungsgesetz – TzBfG) § 8 Nr. 2 teile ich Ihnen folgendes mit: Vom 01. Juni 2001 beginnend beabsichtige ich, meine wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden um 8, 57 % auf 32 Stunden zu reduzieren. Diese Wochenarbeitszeit gedenke ich auf 4 Tage je Woche zu verteilen. Ich schlage aus praktischen Erwägungen vor, Montags bis Donnerstags 8 Stunden täglich (zuzüglich Pausen) zu arbeiten und einen bestimmten Tag je Woche (Freitags) abwesend zu sein. Natürlich bin ich bereit diese Regelung flexibel zu gestalten, sollte an einem Freitag meine Anwesenheit in der Geschäftsstelle oder auf einer Sitzung notwendig sein. Mein monatliches Einkommen würde sich dabei ebenfalls um 8, 57 % reduzieren. Im gleichen Umfang müsste auch das Arbeitsvolumen reduziert werden, dies könnte durch die Abgabe der von mir betreuten NABau-Arbeitsausschüsse 09. 08. 00 'Stoffe für Tapezierarbeiten' und 09. 23. 00 'Keramische Fliesen und Platten' geschehen. Ich bin davon überzeugt, dass diese Regelung sich problemlos im DIN umsetzen läßt und gehe daher von Ihrer Zustimmung aus."

[15] Daraufhin antwortete der Beklagte unter dem 22. März 2001: "Ihrem Antrag auf Teilzeitarbeit (32 Stunden/Woche) ab 01. Juni 2001 geben wir hiermit statt und werden Ihren Arbeitsvertrag entsprechend ergänzen. Der von Ihnen gewünschten Verteilung der Arbeitszeit auf vier Tage wöchentlich (montags bis donnerstags) stehen allerdings betriebliche Gründe entgegen. (…) Ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 32 Stunden sollte sich daher in der Regel auf die Tage Montag bis Freitag verteilen. Die Gleitzeitregelungen gemäß der Betriebsvereinbarung Nr. 5 bleiben ansonsten natürlich unberührt."

[16] Weiterer Schriftwechsel führte zu keiner Einigung der Parteien über die Verteilung der Arbeitszeit. Der vom Beklagten im Rahmen des Schriftwechsels geäußerten Ansicht, es sei bereits eine Einigung über die Verringerung der Arbeitszeit zustande gekommen, widersprach der Kläger bereits außergerichtlich.

[17] Mit der im Juni 2001 erhobenen Klage begehrt der Kläger eine um drei Stunden verringerte Arbeitszeit, die auf vier Arbeitstage von Montag bis Donnerstag verteilt werden soll. Betriebliche Gründe stünden seinem Arbeitszeitwunsch nicht entgegen. Es gebe keine Notwendigkeit für ihn, freitags anwesend zu sein. Zur VOB gingen etwa drei telefonische Anfragen täglich ein, im Winter etwas mehr. Meistens sei jedoch ohnehin eine ergänzende Beibringung von Unterlagen erforderlich. Er habe zudem einen Anrufbeantworter installiert, so daß die Anfragenden ihr Begehren auch während seiner Abwesenheit am Freitag deutlich machen könnten. Da die Anfragenden für die Auskünfte kein Honorar entrichteten, sei die Finanzierung des Beklagten davon auch nicht abhängig. Seine Ausschußtätigkeit erfordere keine Anwesenheit am Freitag. Sollte dies ausnahmsweise doch einmal der Fall sein, sei er bereit, an diesem Freitag zu arbeiten.

[18] Der Kläger hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, der Verringerung der Arbeitszeit des Klägers auf 32 Stunden pro Woche bei einer gleichmäßigen Verteilung dieser Arbeitszeit auf montags bis donnerstags zu je acht Stunden zuzüglich Pausen zuzustimmen.

[19] Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, eine Verringerung der Arbeitszeit sei bereits zustande gekommen, so daß dem weiteren Begehren des Klägers die Sperrfrist des § 8 Abs. 6 TzBfG entgegen stehe. Er habe betriebliche Gründe für die Verweigerung der Verteilung der Arbeitszeit auf die vom Kläger gewünschten Tage. Es gingen im Jahresdurchschnitt mehr als drei telefonische Anfragen täglich zur VOB ein. Bei Neuausgaben und Ergänzungen stiege deren Zahl. Der Kläger könne sie am Telefon direkt beantworten. Das sei auch erforderlich, weil derzeit noch kein Anrufbeantworter installiert sei. Die Anrufe könnten nur in das Sekretariat umgeleitet werden. Die Anfragen kämen von mittelständischen Betrieben. Diese gehörten in der Regel Verbänden an, die zur Finanzierung des Beklagten beitrügen. Die Anwesenheit des Klägers an fünf Tagen in der Woche sei auch vor dem Hintergrund seiner Dienstreisen sowie seiner sonstigen Abwesenheiten – zB wegen Sitzungsteilnahme – erforderlich.

[20] Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision in der Hauptsache seinen zuletzt gestellten Antrag weiter. Hilfsweise beantragt er, den Beklagten zu verurteilen, der von ihm begehrten Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen und ihre Verteilung auf montags bis donnerstags á acht Stunden zuzüglich Pausen festzulegen, weiter hilfsweise, lediglich die Verteilung der Arbeitszeit des Klägers von 32 Stunden pro Woche auf montags bis donnerstags zu je acht Stunden zuzüglich Pausen festzulegen.

[21] Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

[22] A. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, der Kläger habe zwei gesondert zu beurteilende Ansprüche geltend gemacht: Einen Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung der Arbeitszeit und einen Anspruch auf Festlegung der Arbeitszeitverteilung. Es hat den Antrag damit als Klagehäufung nach § 260 ZPO aufgefaßt. Es hat weiter gemeint, der Kläger habe das Recht gehabt, gegenüber dem Beklagten das Verlangen auf Verringerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu stellen. Da der Beklagte jedoch am 22. März 2001 zu dem Verringerungsbegehren sein Einverständnis erklärt habe, sei die auf Zustimmung gerichtete Klage unbegründet. Der Beklagte habe erfüllt. Hinsichtlich des weiteren geltend gemachten Anspruchs auf Festlegung der Verteilung der Arbeitszeit auf vier Wochentage, sei die Klage ebenfalls unbegründet. Der Beklagte habe dieser Arbeitszeitverteilung entgegenstehende betriebliche Gründe dargelegt. Denn nach der im Betrieb des Beklagten geltenden Betriebsvereinbarung Nr. 5 sei die Arbeitszeit für alle Beschäftigten auf fünf Tage in der Woche aufgeteilt.

[23] B. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie beruhen auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung (§ 550 ZPO aF = § 546 ZPO nF). Die Entscheidung stellt sich auch aus anderen Gründen nicht als richtig dar (§ 563 ZPO aF = § 561 ZPO nF).

[24] I. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Anwendungsvoraussetzungen für die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 8 TzBfG am 27. Februar 2001 vorlagen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand damals länger als sechs Monate und die Beklagte beschäftigte in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer. Die dreimonatige Ankündigungsfrist für die zum 1. Juni 2001 gewünschte Änderung der Arbeitszeit ist durch das Schreiben vom 27. Februar 2001 gewahrt. Von daher bedarf es keiner Stellungnahme des Senats, ob die Einhaltung der dreimonatigen Mindestankündigungsfrist des § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG Wirksamkeitsvoraussetzung ist.

[25] II. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist die Klage auf Zustimmung zur Verringerung nicht schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte ihr Einverständnis zur Verringerung erklärt hat.

[26] 1. Die Auslegung des Klageantrags zeigt, daß der Kläger sowohl die Verringerung seiner Arbeitszeit als auch deren Neuverteilung begehrt. Nach dem Wortlaut und nach dem Ziel des Antrags will er beides miteinander verbinden. Die Aufspaltung dieses einheitlichen Klageantrags in zwei prozessuale Ansprüche verstößt gegen § 308 ZPO. Dieser Verfahrensmangel ist nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH 20. November 1992 – V ZR 82/91 – NJW 1993, 925, 928; Grunsky in Stein/Jonas ZPO 21. Aufl. § 559 Rn. 16). Jedenfalls erstreckt sich die von der Revision erhobene Rüge der fehlerhaften Auslegung des § 8 Abs. 4 TzBfG auch auf die "Behandlung" des Klageantrags durch das Landesarbeitsgericht. Denn stehen die Verletzung des Verfahrensrechts und des materiellen Rechts in einem unlösbaren Zusammenhang, geht die Rechtsprechung davon aus, daß auf die Sachrüge auch der Verfahrensmangel zu beachten ist (RGZ 14. November 1906 – I 167/06 – RGZE 64, 278, 280; zustimmend Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 61. Aufl. § 557 Rn. 11). Über den Antrag kann deshalb nur einheitlich entschieden werden.

[27] 2. Mit der Verurteilung des Beklagten zur Abgabe einer Zustimmungserklärung zu der gewünschten Verringerung der Arbeitszeit und zu der gewünschten Festlegung der Lage der Arbeitszeit erstrebt der Kläger die Ersetzung einer fehlenden Willenserklärung zur Änderung des Arbeitsvertrags.

[28] a) Das Verlangen des Arbeitnehmers auf Abschluß einer Vereinbarung über die Verringerung der Arbeitszeit und deren Neuverteilung stellt sich vertragsrechtlich als Antrag auf Änderung des Arbeitsvertrags dar. Das folgt aus § 8 Abs. 3 TzBfG. Nach dieser Vorschrift sollen die Arbeitsvertragsparteien zu einer Vereinbarung über die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit gelangen und außerdem Einvernehmen über ihre Verteilung erzielen. Verbindet deshalb der Arbeitgeber sein Angebot über die Verringerung der Arbeitszeit mit einem vertraglichen Angebot hinsichtlich ihrer Verteilung, führt dieses Angebot nur zu einem Vertragsabschluß, wenn es unverändert angenommen wird (§ 150 Abs. 2 BGB). Der Arbeitgeber kann nicht nur den Teil des Angebots annehmen, der sich auf die Verringerung der Arbeitszeit bezieht (Senat 18. Februar 2003 – 9 AZR 356/02 – NZA 2003, 911, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

[29] Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG. Zwar ist es dem Arbeitgeber danach möglich, sich von einem Einvernehmen über die Verteilung der Arbeitszeit einseitig zu lösen. Voraussetzung ist, daß sein betriebliches Interesse an der Veränderung der Verteilung das Interesse des Arbeitnehmers an deren Beibehaltung deutlich überwiegt. Das macht den Wunsch des Arbeitnehmers auf Neuverteilung der Arbeitszeit aber nicht rechtlich unbedeutend und damit zur Verbindung mit dem Arbeitszeitverkürzungswunsch ungeeignet (aA Rieble/Gutzeit NZA 2002, 7, 12 f.). Die Bestimmung schränkt nämlich die Befugnis des Arbeitgebers ein. Beruht die Arbeitszeitverteilung nicht auf einem Anspruch nach § 8 TzBfG, kann der Arbeitgeber die Zeit der Arbeitsleistung bestimmen und muß nur die Grenze billigen Ermessens einhalten (§ 106 Satz 1 GewO).

[30] b) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war der Wunsch des Klägers auf Verringerung seiner Arbeitszeit auch tatsächlich mit dem auf deren Neuverteilung verbunden.

[31] Das Schreiben des Klägers vom 27. Februar 2001 enthielt eine auf den Einzelfall abgestimmte und nicht typische Willenserklärung. Die Auslegung solcher Erklärungen ist revisionsrechtlich nur darauf zu überprüfen, ob die Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen wurde oder Umstände, die für die Auslegung von Bedeutung sein können, außer Betracht gelassen worden sind (ständige Rechtsprechung des BAG, zB Senat 19. März 2002 – 9 AZR 16/01 – EzA BGB § 615 Nr. 108). Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung hält danach einer Überprüfung nicht stand:

[32] Das Landesarbeitsgericht hat verkannt, daß dann, wenn ein Arbeitnehmer sowohl einen Verringerungs- als auch einen Verteilungswunsch nach § 8 TzBfG geltend macht, erfahrungsgemäß beides voneinander abhängt. Üblicherweise ist der Teilzeitwunsch eines Arbeitnehmers nämlich Ergebnis von Planungen, für die auch die Verteilung der Arbeitszeit von Bedeutung sind. Für eine gegenteilige Auslegung bedarf es besonderer Anhaltspunkte. Daran fehlt es.

[33] Das Landesarbeitsgericht hat darauf verwiesen, der Kläger habe in seinem Schreiben erklärt, er wolle die verlangte Regelung flexibel gestalten. Es hat dabei den Text des Schreibens nicht vollständig gewürdigt. Schon im Eingangssatz seines Schreibens hat der Kläger erklärt, er "gedenke" seine Arbeitszeit auf vier Tage in der Woche zu verteilen. Damit mußte auch dem Beklagten deutlich werden, daß es dem Kläger wesentlich auf die Verteilung seiner Arbeitszeit auf vier Tage in der Woche ankam. Die Bereitschaft zu einer flexiblen Regelung hat der Kläger nur für den Fall in Aussicht gestellt, daß an einem Freitag seine Anwesenheit in der Geschäftsstelle oder bei einer Sitzung notwendig sei.

[34] III. Da der Beklagte nichts gegen das Verlangen des Klägers, seine Arbeitszeit auf 32 Wochenstunden zu verringern, vorgebracht hat, konnte er die Zustimmung zu dem Verlangen des Klägers auf Änderung des Arbeitsvertrags nur ablehnen, wenn der vom Kläger gewünschten Neuverteilung der Arbeitszeit auf Montag bis Donnerstag betriebliche Gründe iSv. § 8 Abs. 4 TzBfG entgegenstanden. Dazu genügten rational nachvollziehbare Gründe. Dringende betriebliche Gründe waren nicht erforderlich. Die Gründe mußten jedoch hinreichend gewichtig sein.

[35] 1. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG die Berechtigung, Wünsche des Arbeitnehmers nach Verringerung und nach Neufestsetzung abzulehnen, einheitlich geregelt. Damit gelten die Anforderungen, die an das Gewicht eines entgegenstehenden betrieblichen Grundes nach § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG zu stellen sind, auch für die Verweigerung der Zustimmung zu der vom Arbeitnehmer gewünschten Festlegung der verringerten Arbeitszeit. Unerheblich ist, daß sich nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG die dort aufgeführten Regelbeispiele nur auf die Verringerung der Arbeitszeit und nicht auf deren Festlegung beziehen. Der Gesetzgeber verlangt für die Ablehnung durch den Arbeitgeber in beiden Fällen "betriebliche Gründe" und legt daher einheitliche Maßstäbe fest. Auch die überwiegende Mehrheit im Schrifttum differenziert nicht zwischen der Verringerung der Arbeitszeitdauer und der Lage der Arbeitszeit (Meinel/Heyn/Herms TzBfG § 8 Rn. 55 mwN). Soweit Boewer (Boewer TzBfG § 8 Rn. 164) die Regelbeispiele ausschließlich auf die Verringerung der Arbeitszeit bezieht, kann dem nicht zugestimmt werden. Der von Boewer angeführte Gesichtspunkt, der Gesetzgeber habe mit der Ausgestaltung der Ablehnungsgründe eine Ausweitung der Teilzeitarbeit beabsichtigt, spricht eher dafür, einen einheitlichen Maßstab anzulegen.

[36] 2. Dem TzBfG ging ein Referentenentwurf voran (NZA 2000, 1045 ff.). Dort war nur ein Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit geplant. Der Arbeitgeber sollte die Verringerung ablehnen können, wenn "dringende betriebliche Gründe" entgegenstehen (§ 8 Abs. 3 Satz 1 des Entwurfs). Dem gegenüber sah der Regierungsentwurf vor, für die Ablehnung reiche es, daß "betriebliche Gründe … entgegenstehen". Gleichzeitig wurden in § 8 Abs. 4 Satz 2 die Regelbeispiele für betriebliche Gründe aufgenommen. In der Begründung des Regierungsentwurfs wurde ausgeführt, daß "rationale, nachvollziehbare Gründe genügen" sollten. Es war beabsichtigt, unzumutbare Anforderungen an die Ablehnung durch den Arbeitgeber auszuschließen (Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/4374, S. 17 Begründung zu § 8).

[37] Die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG aufgeführten Regelbeispiele dienen daher der Erläuterung des betrieblichen Grundes. Es genügt nicht jeder rational nachvollziehbare Grund. Er muß auch hinreichend gewichtig sein. Das wird beispielhaft angenommen, wenn der Arbeitszeitwunsch die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit des Betriebs wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht.

[38] 3. Der Arbeitgeber kann die Ablehnung nicht allein mit einer abweichenden unternehmerischen Vorstellung von der "richtigen" Arbeitszeitverteilung begründen. Ob hinreichend gewichtige betriebliche Gründe zur Ablehnung berechtigen, ist gerichtlich festzustellen. Dazu gilt folgende dreistufige Prüfungsfolge:

[39] In der ersten Stufe ist festzustellen, ob überhaupt und wenn ja, welches betriebliche Organisationskonzept der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. Organisationskonzept ist das Konzept, mit dem die unternehmerische Aufgabenstellung im Betrieb verwirklicht werden soll. Die Darlegungslast dafür, daß das Organisationskonzept die Arbeitszeitregelung bedingt, liegt beim Arbeitgeber. Die Richtigkeit seines Vortrags ist arbeitsgerichtlich voll überprüfbar. Die dem Organisationskonzept zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung und die daraus abgeleiteten organisatorischen Entscheidungen sind jedoch hinzunehmen, soweit sie nicht willkürlich sind. Voll überprüfbar ist dagegen, ob das vorgetragene Konzept auch tatsächlich im Betrieb durchgeführt wird.

[40] In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, inwieweit die Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht. Dabei ist auch der Frage nachzugehen, ob durch eine dem Arbeitgeber zumutbare Änderung von betrieblichen Abläufen oder des Personaleinsatzes der betrieblich als erforderlich angesehene Arbeitszeitbedarf unter Wahrung des Organisationskonzepts mit dem individuellen Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers zur Deckung gebracht werden kann.

[41] Ergibt sich, daß das Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers nicht mit dem organisatorischen Konzept und der daraus folgenden Arbeitszeitregelung in Übereinstimmung gebracht werden kann, ist in einer dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen: Werden durch die vom Arbeitnehmer gewünschte Abweichung die in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten besonderen betrieblichen Belange oder das betriebliche Organisationskonzept und die ihm zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt?

[42] 4. § 8 TzBfG verstößt auch in dieser Auslegung nicht gegen Verfassungsrecht.

[43] a) Die Regelung ist (entgegen Richardi/Annuß BB 2000, 2201, 2202 f.) nicht zu unbestimmt und entspricht daher den Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG). Das Gesetz verwendet zwar unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Konkretisierung ist jedoch klassische Aufgabe der zur Auslegung verpflichteten Rechtsprechung (vgl. BVerfG 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95 – BVerfGE 95, 322).

[44] b) Die verfassungsrechtlich geschützte Vertragsfreiheit der Arbeitgeber wird nicht unverhältnismäßig eingeschränkt (aA Schiefer DB 2000, 2118, 2120 und Hromadka NJW 2001, 400, 402).

[45] aa) Die von der allgemeinen Vertragsfreiheit umfaßte Freiheit zu unternehmerischer Betätigung wird in erster Linie von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Werden einem Arbeitgeber Lasten mit dem Ziel auferlegt, ihn zum Abschluß bestimmter Verträge zu bewegen, kann damit auch in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit eingegriffen werden. Derartige Eingriffe sind mit der Verfassung nur vereinbar, wenn sie auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhen und die berufliche Tätigkeit nicht unverhältnismäßig einschränken (BVerfG 9. Oktober 2000 – 1 BvR 1627/95 – GRUR 2001, 266). Eine sowohl den Freiheitsanspruch des Berufstätigen sowie die öffentlichen Belange berücksichtigende Lösung kann nur in Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen gefunden werden (BVerfG 31. Oktober 2002 – 1 BvR 819/02 – BB 2002, 2514).

[46] bb) Soweit § 8 TzBfG den Arbeitgeber zur Zustimmung zum Wunsch des Arbeitnehmers zur Verringerung der Arbeitszeit und deren Festlegung verpflichtet, wird in die Berufsausübungsfreiheit der Arbeitgeber eingegriffen. Dieser Eingriff ist jedoch durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Der Gesetzgeber will mit der Regelung Teilzeitarbeit fördern und dadurch Entlastungseffekte auf dem Arbeitsmarkt erreichen (Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/4374 S. 11). Arbeitsplätze zu schaffen, ist eine sozialstaatliche Aufgabe (BVerfG 27. April 1999 – 1 BvR 2203/93 – BVerfGE 100, 271). Unter Berücksichtigung seiner Einschätzungsprärogative (dazu BVerfG 19. Juli 2000 – 1 BvR 539/96 – BVerfGE 102, 197) durfte der Gesetzgeber die Förderung der Teilzeitarbeit als geeignetes und erforderliches Mittel ansehen.

[47] cc) § 8 TzBfG belastet die Arbeitgeberseite nicht unverhältnismäßig.

[48] Den Arbeitgebern bleibt es weiterhin unbenommen, ihre arbeitstechnischen Zwecke frei zu bestimmen und die entsprechende Aufbau- und Ablauforganisation nach eigenem Ermessen zu gestalten. Sie sind nicht verpflichtet, Arbeitnehmern eine Teilzeitbeschäftigung zu ermöglichen, die mit wesentlichen Beeinträchtigungen oder mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.

[49] 5. Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch mit den vom Zweiten Senat im Rahmen der Prüfung dringender betrieblicher Erfordernisse für eine Kündigung (§ 1 Abs. 2 Satz 1, 3. Alternative KSchG) entwickelten Grundsätzen über die gerichtliche Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen.

[50] Der Zweite Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß der Entschluß des Arbeitgebers zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfalle, ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung darstelle und die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Unternehmerentscheidung von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen sei. Dies rechtfertigt er daraus, daß die Gestaltung eines Betriebs und die Frage ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen wolle, Bestandteil der grundrechtlich nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und 14 GG geschützten unternehmerischen Freiheit sei. Diese Freiheit sei jedoch nicht schrankenlos. Gehe es um eine Kündigung, so schütze Art. 12 Abs. 1 GG nicht nur die unternehmerische Freiheit, er gewähre auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Da ansonsten der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer leerlaufen würde, hat der Zweite Senat die Unternehmerentscheidung nicht nur auf Mißbrauch, sondern auch auf ihre Vereinbarkeit mit gesetzlichen und tariflichen Vorgaben überprüft (vgl. zum ganzen BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; zur Überprüfung von Beendigungs- und Änderungskündigungen auf den Verstoß gegen Rechtsnormen vgl. BAG 17. Juni 1999 – 2 AZR 456/98 – BAGE 92, 79, hinsichtlich der Beendigungskündigung und 18. Dezember 1997 – 2 AZR 709/96 – BAGE 87, 327 hinsichtlich der Änderungskündigung jeweils für die Rechtsnormen eines Tarifvertrags).

[51] Der Zweite Senat hat vor Inkrafttreten des TzBfG am 1. Januar 2001 (Art. 4 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen vom 21. Dezember 2000; BGBl. I S. 1966) zwar entschieden, im Rahmen des Kündigungsschutzrechts sei die Unternehmerentscheidung über das Arbeitszeitmodell, insbesondere der Entscheidung für oder gegen Teilzeitarbeit, verbindlich (vgl. BAG 3. Dezember 1998 – 2 AZR 341/98 – BAGE 90, 236; 12. August 1999 – 2 AZR 12/99 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 44 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 41). Die zwischenzeitliche Gesetzesänderung wird bei der Auslegung des Kündigungsschutzrechts aber nunmehr zu beachten sein (dazu Rost in JBArbR Band 39 S. 83, 100).

[52] IV. Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen reichen für eine Sachentscheidung nicht aus. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die vom Beklagten gegen die gewünschte Festlegung der verringerten Arbeitszeit vorgebrachten Einwände als entgegenstehende betriebliche Gründe iSv. § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG anzusehen sind.

[53] 1. Der Begriff der betrieblichen Gründe nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt. Die Entscheidung ist durch das Bundesarbeitsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt worden ist, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind, nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis widersprüchlich ist (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. Senat 5. September 2002 – 9 AZR 202/01 – AP ArbZG § 6 Nr. 4 = EzA ArbZG § 6 Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

[54] 2. Soweit das Landesarbeitsgericht "in der Existenz der Betriebsvereinbarung Nr. 5" einen betrieblichen Grund gesehen hat, das Einvernehmen zur Festlegung der Arbeitszeit zu verweigern, ist dies auch bei Anwendung dieses eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs fehlerhaft.

[55] a) Die Verpflichtung des Arbeitgebers, eine mit dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vereinbarte Verteilung der Arbeitszeit durchzuführen, kann dem Wunsch eines Arbeitnehmers auf eine bestimmte Verteilung der verringerten Arbeitszeit entgegenstehen.

[56] aa) Einerseits gewährt § 8 TzBfG unter den dort genannten Voraussetzungen dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf die von ihm gewünschte Verteilung der Arbeitszeit. Andererseits unterliegen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage – also die Lage der Arbeitszeit (vgl. nur BAG 28. Mai 2002 – 1 ABR 40/01 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 96 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 65 und ständig) – der Mitbestimmung des Betriebsrats. Geht es um Teilzeitarbeit, hat der Betriebsrat deshalb sowohl hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage, als auch im Rahmen der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit hinsichtlich der Schichtlänge (BAG 13. Oktober 1987 – 1 ABR 10/86 – BAGE 56, 197) und darüber, ob sie nach Bedarf oder zu festen Zeiten abgerufen wird (BAG 28. September 1988 – 1 ABR 41/87 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 29 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 30), mitzubestimmen. Voraussetzung ist, daß sich eine Regelungsfrage stellt, die das kollektive Interesse der Arbeitnehmer berührt und daß damit ein kollektiver Tatbestand vorliegt (BAG 16. Juli 1991 – 1 ABR 69/90 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 44 = EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 48 sowie 21. Dezember 1982 – 1 ABR 14/81 – BAGE 41, 200).

[57] bb) Der Anspruch auf Veränderung der Arbeitszeit und die Betriebsverfassung müssen deshalb in Übereinstimmung gebracht werden. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, daß die betriebsverfassungsrechtliche Regelung ohne weiteres vorgeht. Eine entsprechende Einschränkung ist in § 8 TzBfG nicht enthalten. Umgekehrt verdrängt § 8 TzBfG auch nicht das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG:

[58] Nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG bestehen die Mitbestimmungsrechte nach dieser Bestimmung nur, soweit keine gesetzliche Regelung besteht. Eine gesetzliche Regelung schließt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aber nur aus, wenn sie den Mitbestimmungsgegenstand inhaltlich und abschließend regelt. Hat der Arbeitgeber selbst keine Gestaltungsmöglichkeit, fehlt es generell auch an einem Ansatz für eine eigenständige Regelung durch die Betriebsparteien. Hat dagegen der Arbeitgeber noch einen Spielraum, entfällt das Mitbestimmungsrecht nur, wenn ein derartiger Wille dem Gesetz zu entnehmen ist (BAG 25. Januar 2000 – 1 ABR 3/99 – BAGE 93, 276).

[59] § 8 TzBfG überläßt dem Arbeitgeber noch einen Regelungsspielraum. Es obliegt ihm, seine betrieblichen Aufgabenstellungen festzulegen und im Rahmen des rational Nachvollziehbaren die sich daraus ergebenden Konsequenzen hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit zu ziehen. Das damit dem Arbeitgeber zustehende Bestimmungsrecht ermöglicht eine Mitbestimmung des Betriebsrats. § 8 TzBfG läßt sich auch kein Regelungswillen dahingehend entnehmen, daß die Mitbestimmungsrechte verdrängt werden sollten. Vielmehr sollten diese unberührt bleiben (Ausschußbericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung BT-Drucks. 14/4625 S. 20). Die Bestimmung schränkt daher die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht ein (wie hier Rieble/Gutzeit NZA 2002, 7; Buschmann AuR 2002, 191 f. – Anmerkung zur Vorentscheidung).

[60] b) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts stehen die kollektiven Regelungen der Betriebsvereinbarung Nr. 5 zur Verteilung der Arbeitszeit nicht der vom Kläger gewünschten individuellen Verteilung seiner Arbeitszeit entgegen.

[61] Anders als das Landesarbeitsgericht annimmt, wird in der Betriebsvereinbarung nicht geregelt, daß auch Teilzeitkräfte von Montag bis Freitag arbeiten müssen. Allerdings macht Nr. 10 der Betriebsvereinbarung deutlich, daß die Arbeitszeitregelung auch für teilzeitbeschäftigte Mitarbeiter gilt. Soweit aber Nr. 2, 1. Spiegelstrich der Betriebsvereinbarung die wöchentliche Arbeitszeit auf die Arbeitstage Montag bis Freitag festlegt, gilt dies nur für Vollzeitkräfte. Das ergibt sich daraus, daß im selben Spiegelstrich festgelegt ist, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Pausen werde auf 35, 5 Stunden verteilt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem 2. Spiegelstrich der Nr. 2 der Betriebsvereinbarung. Diese Bestimmung regelt, abhängig von den ausgefallenen Arbeitstagen zwischen Weihnachten und Neujahr, wie viele Zeitabschnitte im Dezember von vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern vorgeleistet werden müssen und regelt gleichzeitig, daß dies bei teilzeitbeschäftigten Mitarbeitern entsprechend weniger Zeitabschnitte sind. Diese Regelung läßt es zu, anhand der jeweils konkreten Arbeitszeitregelung eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers festzustellen, wie viele Arbeitstage mit welcher Arbeitszeitdauer für ihn konkret auf Grund der Regelung ausgefallen sind und dementsprechend seine Arbeitsverpflichtung in der Zeit vom 1. bis zum 23. Dezember zu erhöhen. Auch die Regelung in Nr. 7 der Betriebsvereinbarung über die Kernarbeitszeit verlangt keine tägliche Anwesenheit von Teilzeitkräften. Sie regelt lediglich, wann ein Arbeitnehmer anwesend zu sein hat, wenn er an dem entsprechenden Tag arbeitet.

[62] Das entspricht auch der innerbetrieblichen Praxis des Beklagten. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats klargestellt haben, gibt es Teilzeitarbeitnehmer unterhalb der Referentenebene, die von der Betriebsvereinbarung Nr. 5 erfaßt werden, die an weniger als fünf Tagen in der Woche arbeiten.

[63] 3. Hinsichtlich des Vorliegens sonstiger entgegenstehender betrieblicher Gründe bedarf es weiterer Feststellungen.

[64] a) Soweit der Beklagte sich darauf beruft, der Kläger müsse an fünf Tagen in der Woche arbeiten, um für Anrufe und Auskünfte zur Verfügung zu stehen, macht er geltend, daß er dem Kläger eine Aufgabe zugewiesen habe, die in ein bestimmtes Dienstleistungskonzept eingebettet sei. Ohne weitere Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist das für eine Überprüfung des dem Arbeitszeitwunsch entgegenstehenden betrieblichen Grundes nicht ausreichend. Das Landesarbeitsgericht wird daher festzustellen haben, welche Ziele der Beklagte mit der Betriebsabteilung, in der der Kläger beschäftigt wird, verfolgt und welche Bedeutung die dem Kläger zugewiesenen Aufgaben für die Erreichung dieser Ziele haben. Danach wird es zu überprüfen haben, ob und welche Beeinträchtigungen der zur Erreichung dieser Ziele aufgebauten Arbeitsorganisation von dem Arbeitszeitwunsch des Klägers ausgehen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen der Kläger oft nicht erreichbar ist. Das spricht dagegen, daß der Beklagte ein Konzept hat, nach dem er dem nachfragenden Publikum eine tägliche Erreichbarkeit des Klägers zur Erteilung von Auskünften in DIN-Angelegenheiten anbietet. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, wie der Beklagte seine Dienstleistungsangebote nach außen bekannt macht.

[65] Es erscheint allerdings nicht ausgeschlossen, daß der Beklagte das Ziel verfolgt, an möglichst vielen Arbeitstagen eine Beratung in DIN-Sachen zu gewähren. Eine solche Entscheidung über die betriebliche Aufgabenstellung könnte rational nachvollziehbar eine Arbeitszeitverteilung auf fünf Tage in der Woche bedingen, sofern der Kläger als einziger diese Auskünfte erteilen kann und auch unter Einsatz moderner technischer Hilfsmittel wie Anrufbeantworter und E-mail keine andere mit dem Dienstleistungsangebot des Beklagten vereinbare Ersatzlösung für den Abwesenheitswunsch des Klägers am Freitag möglich ist. Das Landesarbeitsgericht wird dann weiter zu prüfen haben, ob eine Beschränkung auf vier Tage in der Woche eine wesentliche Beeinträchtigung der in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG genannten Belange anzusehen wäre.

[66] b) In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist deutlich geworden, daß zumindest gelegentlich auch freitags Ausschußsitzungen stattfinden. Ist allein der Kläger geeignet, die Betreuung der Ausschüsse durchzuführen, kann das einen nachvollziehbaren Grund darstellen, der der gewünschten Verteilung der Arbeitszeit von montags bis donnerstags entgegensteht. Die bei Umsetzung dieses Arbeitszeitwunsches auftretende Notwendigkeit, Ausschußsitzungen ausfallen zu lassen, würde das Dienstleistungsangebot des Beklagten beeinträchtigen. Ob darin eine wesentliche Beeinträchtigung iSv. § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG liegt, ist ggf. vom Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der Häufigkeit dieser Freitagsausschußsitzungen und deren Bedeutung für das gesamte Dienstleistungsangebot des Beklagten zu klären. Dabei weist der Senat darauf hin, daß der Beklagte nicht verpflichtet ist, sich auf die im Verringerungsverlangen vom 27. Februar 2001 erklärte Bereitschaft zu verlassen, im Einzelfall freiwillig freitags stattfindende Ausschußsitzungen zu betreuen. Hier ist weiterhin zu beachten, daß der Arbeitgeber nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG nur zur vorbehaltlosen Zustimmung verurteilt werden kann.