BAG, Urteil vom 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04 (lexetius.com/2005,2016)

[1] 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 27. August 2004 – 4 Sa 178/04 – aufgehoben.

[2] 2. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

[3] Tatbestand: Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

[4] Die Klägerin war vom 4. Januar 2002 bis zum 30. April 2002 als Rechtsanwaltsfachangestellte bei dem beklagten Rechtsanwalt beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag der vom Beklagten formulierte Anstellungsvertrag vom 4. Januar 2002 zugrunde. Hierin vereinbarten die Parteien ua. Folgendes:

"§ 10. Ausschlußfrist. Alle Ansprüche, die sich aus dem Angestelltenverhältnis ergeben, sind von den Vertragsschließenden binnen einer Frist von 6 (sechs) Wochen seit ihrer Fälligkeit schriftlich geltend zu machen und im Falle der Ablehnung durch die Gegenpartei binnen einer Frist von 4 (vier) Wochen einzuklagen.

§ 11. Schlußbestimmungen. … (f) Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieser Vereinbarung unwirksam sein oder werden, so wird hierdurch die Wirksamkeit der Vereinbarungen im übrigen nicht berührt. Die Vertragsparteien sind im Rahmen des zumutbaren nach Treu und Glauben verpflichtet, die unwirksame Bestimmung durch eine ihrem wirtschaftlichen Erfolg möglichst nahekommende wirksame Regelung zu ersetzen. Dies gilt auch für Bestimmungen in etwaigen Anlagen zu diesem Vertrag."

[5] Vom 9. bis zum 30. April 2002 war die Klägerin arbeitsunfähig krank. Sie machte ihren Entgeltfortzahlungsanspruch für diesen Zeitraum mit Schreiben vom 14. Mai 2002 gegenüber dem Beklagten geltend. Der Beklagte lehnte im Juni 2002 eine Zahlung ab. Erst im August 2003 erhob die Klägerin Klage auf Zahlung. Der Anspruch ist im Rechtsstreit bis auf die Frage des Verfalls dem Grunde und der Höhe nach unstreitig geworden.

[6] Die Klägerin hat geltend gemacht, sie werde durch die in der Ausschlussklausel enthaltene Vorgabe einer Klagefrist unverhältnismäßig benachteiligt. Die Klausel sei insgesamt unwirksam.

[7] Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.499,79 Euro brutto abzüglich als Krankengeld gezahlter 443,43 Euro netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

[8] Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, der Anspruch sei verfallen. Die Klägerin habe ihn entgegen der in § 10 des Anstellungsvertrags vereinbarten Ausschlussfrist nicht rechtzeitig gerichtlich geltend gemacht.

[9] Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

[10] Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Nach den bisherigen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Anspruch auf Grund der vereinbarten Ausschlussklausel verfallen ist. Ein Verfall ist nicht anzunehmen, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorliegen (§ 305 Abs. 1 BGB) oder jedenfalls § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eingreift. Dagegen verstößt eine individuell vereinbarte Ausschlussklausel entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht gegen § 242 BGB.

[11] I. Die Klägerin hat den im Übrigen unstreitigen Entgeltfortzahlungsanspruch nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Rahmen der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist binnen sechs Wochen seit Fälligkeit schriftlich geltend gemacht. Hiergegen erhebt die Revision keine Einwendungen. Deshalb bedarf die Frage, ob diese erste Stufe der Ausschlussklausel wirksam vereinbart wurde, keiner Prüfung. Allerdings hat die Klägerin trotz Ablehnung des Anspruchs durch den Beklagten nicht binnen vier Wochen, sondern erst mehr als ein Jahr später Klage erhoben. Somit kommt es auf die Geltung der zweiten Stufe der Ausschlussklausel im Arbeitsverhältnis der Parteien an.

[12] II. Die Unabdingbarkeit des Entgeltfortzahlungsanspruchs gem. § 12 EFZG steht einem Verfall nicht entgegen (vgl. nur BAG 16. Januar 2002 – 5 AZR 430/00 – AP EntgeltFG § 3 Nr. 13 = EzA EntgeltfortzG § 12 Nr. 1, zu 2 b cc der Gründe mwN; 25. Juli 1984 – 5 AZR 219/82 –, zu I 2 b der Gründe). Ausschlussfristen betreffen nicht die durch das EFZG gestaltete Entstehung von Rechten des Arbeitnehmers und deren Inhalt, sondern ihren zeitlichen Bestand. Eine diesbezügliche Regelung ist ebenso wenig wie ein nachträglicher Verzicht durch § 12 EFZG verboten.

[13] III. Die zweite Stufe der Ausschlussklausel ist nicht gem. §§ 134, 202 Abs. 1 BGB insgesamt nichtig.

[14] 1. Nach § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Die Vorschrift ergänzt den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann. § 276 Abs. 3 BGB entfaltet erst durch § 202 Abs. 1 BGB volle Wirksamkeit. Das Gesetz bezweckt einen umfassenden Schutz gegen im Voraus vereinbarte Einschränkungen von Haftungsansprüchen aus vorsätzlichen Schädigungen. Deshalb verbietet § 202 Abs. 1 BGB nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen.

[15] 2. Ob die Haftung wegen Vorsatzes nach dem Willen der Parteien von der Ausschlussfrist umfasst sein sollte, erscheint zweifelhaft. Es liegt nahe, dass die Parteien in § 10 des Arbeitsvertrags Ansprüche aus vorsätzlichen Vertragsverstößen und vorsätzlichen unerlaubten Handlungen nicht einbezogen haben. Sollte die Klausel auch diese Ansprüche erfassen, wäre sie insoweit teilnichtig. In diesem Falle bewirkte die Ausschlussklausel eine gesetzwidrige Erleichterung der Verjährung allein für die in § 202 Abs. 1 BGB genannten Ansprüche. Nur auf diese rechtlich klar abgegrenzten besonderen Fälle bezieht sich das gesetzliche Verbot. Eine Nichtigkeit kommt deshalb nur insoweit in Betracht. Die Ausschlussklausel ist hinsichtlich der Art der erfassten Ansprüche ohne weiteres teilbar. Soweit § 139 BGB eingreift, ist anzunehmen, die Parteien hätten die Ausschlussfrist auch ohne den nichtigen Teil vereinbart. Zur Anwendung kommt § 202 Abs. 1 BGB, der Vertrag bleibt im Übrigen wirksam. Angesichts der in § 202 Abs. 1 BGB eindeutig gezogenen Grenze der Unwirksamkeit stellt das keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion dar (vgl. BGH 28. Mai 1984 – III ZR 63/83 – NJW 1984, 2816, 2817; 3. Mai 1995 – XII ZR 29/94 – BGHZ 129, 297, 306; 25. Juni 2003 – VIII ZR 344/02 – NJW 2003, 2899, zu II 2 der Gründe).

[16] IV. Wurde die vierwöchige Klagefrist im Falle der Anspruchsablehnung iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und der Klägerin von dem Beklagten gestellt, ist diese Vertragsbedingung gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam und damit unanwendbar (§ 306 Abs. 2 BGB).

[17] 1. Ausschlussfristen können grundsätzlich auch in Formulararbeitsverträgen vereinbart werden (BAG 2. März 2004 – 1 AZR 271/03 – AP TVG § 3 Nr. 31 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu VI 2 der Gründe).

[18] 2. Die Einschränkung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB greift nicht ein. Die einzelvertragliche Ausschlussfrist stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung dar; denn gesetzlich gilt nur das Verjährungsrecht. Sie entspricht auch nicht einer tariflichen Bestimmung oder anderen Norm iSd. § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar Anwendung finden kann.

[19] 3. Angesichts der äußeren Gestaltung der Vertragsbestimmung und der Üblichkeit von ein- und zweistufigen Ausschlussklauseln im Arbeitsleben kann von einer überraschenden oder ungewöhnlichen Klausel iSd. § 305c BGB keine Rede sein (vgl. BAG 13. Dezember 2000 – 10 AZR 168/00 – BAGE 96, 371, 376, zu II 1 d bb der Gründe; 27. Februar 2002 – 9 AZR 543/00 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 162 = EzA BGB § 138 Nr. 30, zu I 2 der Gründe).

[20] 4. § 10 des Arbeitsvertrags verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zwar heißt es nicht ausdrücklich, dass Ansprüche verfallen, wenn sie nicht rechtzeitig eingeklagt werden. Doch ergibt sich dies deutlich aus der Überschrift "Ausschlußfrist" und der zwingenden Anordnung einer Klageerhebung. Die Klausel lässt die mit ihr verbundenen Nachteile soweit erkennen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers (vgl. BGH 24. November 1988 – III ZR 188/87 – BGHZ 106, 42, 49, zu II 5 b der Gründe). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelung wird ebenfalls hinreichend deutlich, dass die vierwöchige Klagefrist mit der Ablehnung des Anspruchs durch die Gegenpartei, also mit dem Wirksamwerden der Erklärung entsprechend § 130 BGB beginnt.

[21] 5. Die Bestimmung verstößt nicht gegen § 309 Nr. 13 BGB. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klage eine Anzeige oder Erklärung darstellt, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben ist, und ob damit eine strengere Form als die Schriftform oder ein besonderes Zugangserfordernis verbunden ist. Jedenfalls gebietet die angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. BGB) zweistufige Ausschlussfristen zuzulassen. Zu berücksichtigen sind nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens; denn es geht um die Beachtung der dem Arbeitsverhältnis innewohnenden Besonderheiten (vgl. BAG 4. März 2004 – 8 AZR 196/03 – AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 der Gründe; Hanau NZA 2004, 625, 628; ErfK/Preis §§ 305 – 310 BGB Rn. 14). Zweistufige Ausschlussfristen begründen die Obliegenheit, Ansprüche fristgerecht gerichtlich geltend zu machen. Sie dienen seit langem der im Arbeitsleben anerkanntermaßen besonders gebotenen raschen Klärung von Ansprüchen und der Bereinigung offener Streitpunkte.

[22] 6. Die in § 10 des Arbeitsvertrags vereinbarte zweite Stufe der Ausschlussfrist verstößt nicht gegen § 309 Nr. 7 BGB.

[23] Die Obliegenheit einer klageweisen Geltendmachung der in § 309 Nr. 7 BGB genannten Ansprüche beinhaltet keinen Haftungsausschluss und keine Haftungsbegrenzung, denn der Anspruch entsteht uneingeschränkt und wird lediglich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet. Aus diesem Grunde liegt auch kein Verstoß gegen § 12 EFZG vor (vgl. oben II). Zudem ist eine Vertragsklausel, die nur in außergewöhnlichen, von den Vertragsparteien nicht für regelungsbedürftig gehaltenen Fällen gegen das Gesetz verstößt, wirksam. Die am Sinn und Zweck orientierte Auslegung ergibt, dass solche Ausnahmefälle nicht erfasst werden (vgl. BGH 14. November 1984 – VIII ZR 283/83 – BGHZ 92, 396, 398 f.; 20. Oktober 1992 – X ZR 74/91 – NJW 1993, 657, 658; Palandt/Heinrichs BGB vor § 307 Rn. 9). Die Parteien haben die in § 309 Nr. 7 BGB genannten besonderen Ansprüche nicht eigens erwähnt und offenbar auch nicht bedacht. Eine – in den Vorinstanzen unterbliebene – (ergänzende) Vertragsauslegung dürfte ergeben, dass derartige Fälle von der Ausschlussklausel nicht erfasst sein sollten. Es liegt nicht anders als hinsichtlich der Haftung wegen Vorsatzes (oben III). Danach bliebe die Ausschlussklausel wirksam, obwohl die Parteien die Ansprüche des § 309 Nr. 7 BGB nicht ausdrücklich ausgenommen haben. Anderenfalls bewirkte die Ausschlussklausel einen gesetzwidrigen Haftungsausschluss oder eine gesetzwidrige Haftungsbegrenzung nur für die besonderen in § 309 Nr. 7 BGB bezeichneten Ansprüche. Wenn das Gesetz die Einbeziehung bestimmter Ansprüche verbietet, kann die Ausschlussklausel ebenso wie in Bezug auf § 202 Abs. 1 BGB nur insoweit unwirksam sein.

[24] 7. Die Unwirksamkeit der vereinbarten Ausschlussfrist ergibt sich aus § 307 Abs. 1 Satz 1 in Verb. mit Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine Klagefrist von vier Wochen ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar und führt deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin.

[25] a) Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Geltendmachung verlangt, weicht von dem gesetzlichen Verjährungsrecht ab (vgl. BAG 2. März 2004 – 1 AZR 271/03 – AP TVG § 3 Nr. 31 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu VI 2 b der Gründe). Zwar kommt Ausschlussfristen und Verjährungsfristen nicht dieselbe Rechtswirkung zu. Während der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende Wirkung hat und von Amts wegen zu berücksichtigen ist, gibt die Verjährung dem Schuldner eine Einrede und hindert damit die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden Forderung (§ 214 BGB). Damit besitzt die Ausschlussfrist sogar eine stärkere, für den Betroffenen nachteiligere Wirkung. Im Kern geht es aber jeweils darum, dass der Anspruchsinhaber seinen Anspruch gegen den Willen des Anspruchsgegners nur innerhalb bestimmter Fristen verwirklichen kann. Das Verjährungsrecht ist Ausdruck des vom Gesetzgeber verfolgten Ziels, Rechtsfrieden herzustellen. Es bezweckt einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Schutz des Schuldners vor einer drohenden Beweisnot und möglichem Verlust von Regressansprüchen gegen Dritte einerseits und der Notwendigkeit, den Gläubiger vor einem ungerechtfertigten Anspruchsverlust zu bewahren, andererseits. Diese Überlegungen treffen ebenso auf den Regelungsgegenstand der Ausschlussfristen zu. Auch hier soll das im Interesse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit anzuerkennende Klarstellungsinteresse des Schuldners in Einklang gebracht werden mit dem berechtigten Anliegen des Vertragspartners, vor Beschreiten des Rechtswegs die Sach- und Rechtslage abschließend prüfen zu können und nicht zu voreiliger Klageerhebung gezwungen zu sein.

[26] b) § 202 BGB lässt eine Abkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB) im Grundsatz zu. Die Abkürzung ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig, muss dann freilich den §§ 305 ff. BGB standhalten. Das gilt gleichfalls für die Vereinbarung von Ausschlussfristen, die kürzer als die gesetzlichen Verjährungsfristen sind. Zu kurz bemessene Fristen beinhalten die Gefahr einer nicht zu rechtfertigenden Beschneidung wohlerworbener Ansprüche und stellen deshalb eine unangemessene Benachteiligung dar. Daran ändert die Geltung der Ausschlussfrist für beide Teile nichts. Die vereinbarte Klagefrist muss dem Gläubiger eine faire Chance lassen, seine Ansprüche durchzusetzen. Zu berücksichtigen ist, dass der Gläubiger Veranlassung haben kann, sich mit den, eventuell erstmals mitgeteilten, ablehnenden Gründen des Vertragspartners eingehend auseinander zu setzen. Zumindest in schwierigen Fällen wird er in Erwägung ziehen, vor Klageerhebung fachkundigen Rat einzuholen. Auch wenn die Klageerhebung im arbeitsgerichtlichen Verfahren durch die Regelungen des § 11 Abs. 1 ArbGG und der § 46 Abs. 2 ArbGG, § 496 ZPO erleichtert wird, stellt die Prozessführung regelmäßig eine Belastung des bestehenden Arbeitsverhältnisses dar. Aus diesen Gründen muss ausreichend Zeit bleiben, die Chancen und Risiken, nicht zuletzt auch das Kostenrisiko, eines Prozesses gegeneinander abzuwägen. Die vorangehende schriftliche Geltendmachung kann zwar eine gewisse Klärung bewirken, erzwingt aber noch keine Entscheidung.

[27] c) Bei der Bestimmung der angemessenen Länge der Frist ist zu berücksichtigen, dass in arbeitsrechtlichen Gesetzen bevorzugt verhältnismäßig kurze Fristen zur Geltendmachung von Rechtspositionen vorgesehen werden. So muss der Arbeitnehmer nach § 4 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Kündigungsschutzklage erheben. Die gleiche Frist ist nach § 17 TzBfG für Befristungskontrollklagen vorgesehen. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG bedarf es der Klage auf Entschädigung wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung innerhalb von drei Monaten nach schriftlicher Geltendmachung des Anspruchs (§ 611a Abs. 4 BGB). Tarifverträge enthalten vielfach gegenüber den gesetzlichen Verjährungsfristen deutlich kürzere Ausschlussfristen von wenigen Wochen bis hin zu mehreren Monaten. Solche Fristen wirken sich auf die in der Praxis des Arbeitslebens erwartete Dauer einer Ausschlussfrist aus. Sie sind in ihrer Gesamtheit als im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB angemessen zu berücksichtigen. Gelten in weiten Bereichen relativ kurze Ausschlussfristen auf normativer Grundlage, kommt dem prägende Bedeutung zu. Nicht entgegensteht, dass baldige Rechtssicherheit und Rechtsklarheit auch auf anderen Rechtsgebieten gefordert wird. Unzulässig ist deshalb ein Rückgriff auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der außerhalb des Arbeitsrechts die Verkürzung von Verjährungsfristen auf drei Monate als unangemessene Benachteiligung verworfen (vgl. nur BGH 24. September 1979 – II ZR 38/78 – VersR 1980, 40, 41; 19. Mai 1988 – I ZR 147/86 – BGHZ 104, 292, 294 ff.), sechsmonatige Verjährungsfristen dagegen für zulässig erachtet hat (vgl. nur BGH 17. November 1980 – II ZR 248/79 – VersR 1981, 229, 230 f.; 4. Mai 1995 – I ZR 90/93 – BGHZ 129, 323, 326).

[28] Die Frist zur Klageerhebung knüpft an die erfolglose Geltendmachung des Anspruchs in einer ersten Stufe der Ausschlussklausel an. Der Fristbeginn zur Geltendmachung wird nach § 10 des Arbeitsvertrags durch die Fälligkeit des Anspruchs ausgelöst. Damit hängt auch die Obliegenheit der gerichtlichen Geltendmachung von der Fälligkeit ab. Demgegenüber beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Diese Unterschiede begründen bei angemessener Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. BGB) keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin. Üblicherweise verlangen tarifliche Ausschlussfristen iSd. § 4 Abs. 4 Satz 3 TVG die Geltendmachung nach Fälligkeit. Das entspricht ihrem oben herausgestellten Zweck, rasch Rechtsklarheit zu schaffen. Der Begriff der Fälligkeit wird dabei von den Gerichten für Arbeitssachen unter Einbeziehung des Kenntnisstandes des Gläubigers und subjektiver Zurechnungsgesichtspunkte interessengerecht ausgelegt (vgl. zuletzt BAG 9. Februar 2005 – 5 AZR 175/04 – NZA 2005, 817, zu III 5 c der Gründe mwN). Ein Anspruch ist regelmäßig erst dann im Sinne der Ausschlussfrist fällig, wenn der Gläubiger ihn annähernd beziffern kann (vgl. die Übersicht bei Däubler/Zwanziger TVG § 4 Rn. 1139 f., 1141 ff.). Das entspricht im Grundsatz der Wertung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

[29] d) Nach Auffassung des Senats ist eine Frist für die gerichtliche Geltendmachung von weniger als drei Monaten im Rahmen einer einzelvertraglichen zweistufigen Ausschlussfrist unangemessen kurz.

[30] Die Dauer der angemessenen Ausschlussfrist darf sich nicht an der unteren Grenze der genannten Fristen orientieren. Die Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB erfordert eine generelle Betrachtung. Die streitige Ausschlussfrist bezieht ganz unterschiedliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ein und muss ihnen umfassend Rechnung tragen. Etwaige Besonderheiten einer bestimmten Branche oder bestimmter Arbeitsverhältnisse stehen nicht in Rede.

[31] Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor Geltung der §§ 305 ff. BGB zur Inhaltskontrolle auf Grund der §§ 138, 242 BGB hatte eine einmonatige Klagefrist noch gebilligt (13. Dezember 2000 – 10 AZR 168/00 – BAGE 96, 371, 377; 27. Februar 2002 – 9 AZR 543/00 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 162 = EzA BGB § 138 Nr. 30, zu I 2 b der Gründe; vgl. ferner 15. Oktober 1981 – 2 AZR 548/79 –, zu I 2 der Gründe). Sie ist nicht mehr maßgebend. Das Leitbild des gesetzlichen Verjährungsrechts und die Berücksichtigung der üblichen tariflichen Ausschlussfristen führen zu einer deutlich längeren Frist. Die kurze Frist des § 4 KSchG trägt gerade dem Sonderfall der Kündigung Rechnung. Dagegen liegt die dreimonatige Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG im Bereich des Durchschnitts von üblichen tariflichen Ausschlussfristen. Sie betrifft zwar keinen gewöhnlichen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, ist aber bei einer Gesamtbetrachtung als Maßstab geeignet.

[32] e) Auf Grund der unangemessenen Frist ist die zweite Stufe der Ausschlussklausel insgesamt unwirksam; denn es gibt keine Ausschlussklausel ohne eine bestimmte Frist.

[33] 8. Die Unwirksamkeit der zweiten Stufe der Ausschlussklausel führt zu ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und 2 BGB).

[34] a) Eine sog. geltungserhaltende Reduktion in dem Sinne, dass die wegen unangemessener Kürze der vereinbarten Frist unwirksame Ausschlussklausel auf eine gerade noch oder in jedem Falle zulässige Dauer auszudehnen wäre, kommt nicht in Betracht. § 306 BGB sieht eine solche Rechtsfolge nicht vor. Eine teilweise Unwirksamkeit der Regelung liegt nach § 307 BGB gerade nicht vor. Der Zweck der Inhaltskontrolle, den Rechtsverkehr von unwirksamen Klauseln freizuhalten, würde nicht erreicht, blieben unwirksame Klauseln mit verändertem Inhalt aufrechterhalten. Überzogene Klauseln könnten weitgehend ohne Risiko verwendet werden. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen (BAG 4. März 2004 – 8 AZR 196/03 – AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B III 2 c der Gründe; BGH 17. Mai 1982 – VII ZR 316/81 – BGHZ 84, 109, 116 f.; ferner 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01 – BGHZ 153, 311, 324). Anderenfalls liefe das Transparenzgebot weitgehend leer. Arbeitsrechtliche Besonderheiten stehen dem nicht entgegen. Langfristig angelegte Formularverträge kommen regelmäßig im gesamten Vertragsrecht vor.

[35] b) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus. Sie setzt voraus, dass die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften und das Unterbleiben der Ergänzung des Vertrags keine angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien Rechnung tragende Lösung bietet (BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 1 der Gründe mwN). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel lässt den Regelungsplan der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen. Bei Wegfall der Ausschlussfrist greifen mangels gesetzlicher oder richterrechtlicher Regelungen zu Ausschlussfristen die Verjährungsregeln der §§ 195 ff. BGB ein, die einen dem Regelungsgedanken der Ausschlussfristen vergleichbaren hinreichenden Interessenausgleich bieten. Besonderheiten bei Altverträgen kommen nicht zum Tragen; denn es handelt sich um einen nach dem 31. Dezember 2001 abgeschlossenen Arbeitsvertrag.

[36] c) Die salvatorische Klausel des § 11 (f) Satz 2 Anstellungsvertrag führt zu keinem anderen Ergebnis. § 306 Abs. 2 BGB kann nicht durch eine formularmäßige Klausel abbedungen werden. Diese ist selbst nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Außerdem fehlt ihr die erforderliche Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Rechte und Pflichten des Vertragspartners werden nicht möglichst klar und durchschaubar dargestellt. Vielmehr bleibt die Länge der Ausschlussfrist gerade offen (vgl. BGH 5. Dezember 1995 – X ZR 14/93 – BB 1996, 654, 656, zu IV 3 d der Gründe mwN).

[37] d) Der Klägerin ist es nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Ausschlussfrist zu berufen. Auch wenn sie mit ihrer Klageerhebung die vereinbarte Frist deutlich überschritten hat, liegt entgegen der Auffassung des Beklagten keine Verwirkung des Klagerechts vor. Das Vertrauen des Beklagten in die unwirksame Arbeitsbedingung seines Formularvertrags ist nicht schutzwürdig. Es gilt allein die gesetzliche Verjährungsfrist.

[38] V. Liegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, kommt die Anwendung der §§ 306 und 307 bis 309 BGB gem. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB in Betracht.

[39] 1. Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbrauchervertrag) gem. § 310 Abs. 3 BGB.

[40] a) Nach § 14 BGB ist Unternehmer ua. eine natürliche Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Das trifft auf den Beklagten bei Abschluss des Arbeitsvertrags zu.

[41] b) Nach § 13 BGB ist Verbraucher "jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann." Die Klägerin erfüllte diese Voraussetzungen bei Abschluss des Arbeitsvertrags.

[42] aa) Der Wortlaut des § 13 BGB erfasst auch den Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags. Die Gesetzesvorschrift nimmt eine Negativabgrenzung vor. Der Arbeitsvertrag ist der unselbständigen beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers zuzuordnen. "Verbraucher" bezeichnet nur einen rechtstechnischen Oberbegriff. Ein konsumtiver Zweck, wie er für Kauf- oder Darlehensverträge typisch ist, wird nicht verlangt. Mit der Definition des Verbrauchers hat sich der Gesetzgeber von dem allgemeinen Sprachgebrauch gelöst und eine eigenständige umfassende Begriffsbestimmung gewählt. Deren Sinn ergibt sich jeweils aus dem Zusammenhang der Normen, die auf die Eigenschaft als Verbraucher abstellen.

[43] bb) Nach der systematischen Stellung im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches findet § 13 BGB auf alle Arten von Rechtsgeschäften Anwendung. Aus den Artikeln 29, 29a EGBGB einerseits und Art. 30 EGBGB andererseits folgt nichts anderes. Art. 29 EGBGB enthält eine selbständige, deutlich engere Begriffsbestimmung des Verbrauchervertrags, der eine Überschneidung mit dem Arbeitsvertrag in Art. 30 EGBGB von vorneherein ausschließt. Die Vorschriften verfolgen jeweils besondere kollisionsrechtliche Schutzzwecke. Nach Art. 36 EGBGB ist der Grundsatz der einheitlichen Auslegung in den Vertragsstaaten zu beachten. Rückschlüsse auf den Verbraucherbegriff des § 13 BGB lassen sich daraus nicht ziehen.

[44] cc) Für die Einordnung des Arbeitnehmers als Verbraucher spricht ferner die Entstehungsgeschichte des § 13 BGB. Die Übernahme des § 24a AGBG in § 13 BGB und § 310 Abs. 3 BGB steht einem engen Verbraucherbegriff entgegen; denn der Verbraucherbegriff hat einen Bedeutungswandel erfahren, weil die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG für das Gebiet des Arbeitsrechts nicht mehr besteht. Auf Grund von § 310 Abs. 4 BGB sind die Einzelarbeitsverträge dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterstellt, das Verbraucherverträge gem. § 310 Abs. 3 BGB grundsätzlich mit einschließt. Diese Vorschrift ist, anders als zB § 305 Abs. 2 und 3 BGB, nicht ausgenommen worden. Schließlich hat der Gesetzgeber in § 15 des Unterlassungsklagengesetzes das Arbeitsrecht ausdrücklich ausgeschlossen, um die Herbeiführung einer abstrakten gerichtlichen Kontrolle vorformulierter Arbeitsverträge im Wege einer Unterlassungsklage durch Verbraucherverbände, aber auch durch Gewerkschaften zu unterbinden (vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 189, 190).

[45] dd) Der Verbraucherbegriff des § 13 BGB bietet eine breite Grundlage für die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften. Ihm kommt aber kein abstrakt zu bestimmender Sinn zu. Aufschluss können nur die weiteren Normen geben, die auf die Eigenschaft als Verbraucher abstellen. Dass die Erstreckung des Verbraucherbegriffs auf den Arbeitnehmer nicht zu unvertretbaren Ergebnissen führt, zeigt die zu § 312 BGB ergangene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. November 2003 (- 2 AZR 135/03 – AP BGB § 312 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 312 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 3 der Gründe). Entscheidend für das Widerrufsrecht ist hier die Frage des Haustürgeschäfts und nicht die des Verbraucherbegriffs. Der Status des Arbeitnehmers als solcher steht der Anwendung des § 312 BGB nicht entgegen. Ferner erscheint der Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht auf Arbeitsverhältnisse zugeschnitten (vgl. BAG 23. Februar 2005 – 10 AZR 602/03 – NZA 2005, 694, zu II 5 der Gründe). Ist danach die sachgerechte Anwendung der auf den Verbraucher bezogenen Schutzvorschriften nicht vornehmlich auf der Statusebene, sondern bei der konkret in Rede stehenden Norm vorzunehmen, steht der Einbeziehung des Arbeitnehmers nichts entgegen. Nur dort, wo sich kraft gesetzlicher Anordnung oder aus systematisch-teleologischen Gründen etwas anderes ergibt, lässt sich von der Anwendung der Verbraucherschutzregeln auf das Arbeitsverhältnis absehen.

[46] c) Danach findet § 310 Abs. 3 BGB auf Arbeitsverträge Anwendung. Die Vorschrift enthält keine einschränkenden Tatbestandsmerkmale. Der Unterscheidung, ob die vorformulierten Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen oder nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, kommt im Individualarbeitsrecht keine größere Bedeutung als im Allgemeinen Vertragsrecht zu. Die Anwendung des maßgebenden Kriteriums der fehlenden Einflussnahmemöglichkeit auf Grund der Vorformulierung macht auch bei Arbeitsverträgen einen guten Sinn. Sondervorschriften oder Besonderheiten des Arbeitsrechts stehen nicht entgegen. Vielmehr spricht gerade der Zweck, den der Gesetzgeber mit der Aufhebung der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG für das Arbeitsrecht verfolgt hat, dafür, die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch im Arbeitsverhältnis nach Maßgabe des § 310 Abs. 3 BGB zu erweitern; denn es sollte sichergestellt werden, dass das Schutzniveau der Arbeitsvertragskontrolle nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt (vgl. BT-Drucks. 14/6857 S. 53 f.).

[47] 2. War § 10 des Arbeitsvertrags nicht für eine Vielzahl von Verträgen, sondern nur zur einmaligen Verwendung bestimmt, hängt die Anwendung der §§ 306 und 307 bis 309 BGB davon ab, dass die Klägerin auf Grund der Vorformulierung keinen Einfluss auf den Inhalt der Klausel nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die gesetzliche Inhaltskontrolle führt in diesem Fall entsprechend dem oben unter IV. Ausgeführten auch unter Berücksichtigung von § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zur Unanwendbarkeit der Ausschlussklausel.

[48] VI. Konnte die Klägerin auf den Inhalt der nur zur einmaligen Verwendung bestimmten Vertragsbedingung Einfluss iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nehmen, bestehen gegen deren Wirksamkeit keine Bedenken.

[49] 1. Eine Inhaltskontrolle wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen greift nicht ein. Es gilt dasselbe wie bei im Einzelnen ausgehandelten Vertragsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die §§ 305 ff. BGB beziehen sich ausdrücklich allein auf Allgemeine Geschäftsbedingungen und die besonderen Fälle des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Individuelle Vertragsabreden haben nach § 305b BGB Vorrang. Diese Wertung darf nicht durch eine undifferenzierte Anwendung der §§ 305 ff. BGB umgangen werden.

[50] 2. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts verstößt § 10 des Anstellungsvertrags als ausgehandelte Vertragsbedingung nicht gegen § 242 BGB.

[51] a) Eine Billigkeitskontrolle im Sinne einer allgemeinen, nicht auf die Besonderheiten des Falles bezogenen Angemessenheitsprüfung findet nach § 242 BGB nicht statt. Die §§ 305 ff. BGB stellen eine abschließende Konkretisierung des Gebots von Treu und Glauben hinsichtlich einer allgemeinen, allein den Inhalt einer Regelung überprüfenden Angemessenheitskontrolle dar. Diese beruht auf dem Umstand, dass Vertragsbedingungen von einer Vertragspartei vorgegeben werden und von der anderen Partei nicht ausreichend geprüft und nicht verhandelt werden können. Sie bezieht sich nur auf Vertragsbedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig keiner Inhaltskontrolle (BAG 27. November 2003 – 2 AZR 135/03 – AP BGB § 312 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 312 Nr. 1, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B IV 3 der Gründe mwN). Besteht für die Vertragspartner die Möglichkeit, die Vertragsbedingungen im Einzelnen auszuhandeln, ist im Grundsatz davon auszugehen, dass sie ihre Interessen selbst angemessen vertreten können. Eine Partei darf auch eine für sie nach allgemeinen Maßstäben ungünstige oder unangemessene Regelung bewusst hinnehmen, wenn sie insgesamt einen Vorteil erkennt. Das bezieht sich insbesondere auf Nebenpunkte des Vertrags wie Ausschlussfristen. Die Parteien sind insoweit bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) frei, ihre Regelungen selbst zu wählen. Nach § 242 BGB kann aber die Befugnis, sich auf rechtswirksam vereinbarte Rechtspositionen zu berufen, im Sinne einer Ausübungskontrolle begrenzt sein.

[52] b) Eine richterliche Kontrolle ist darüber hinaus erforderlich bei strukturellen Störungen der Vertragsparität. Nutzt der Arbeitgeber seine wirtschaftliche Überlegenheit gegenüber dem Arbeitnehmer aus, um ein für diesen ungünstiges Verhandlungsergebnis durchzusetzen, besteht der Schutzauftrag des Richters, der Vertragsparität mit den Mitteln des Zivilrechts Geltung zu verschaffen. Es handelt sich um Fälle, in denen der Inhalt des Vertrags eine Seite ungewöhnlich belastet und als Interessenausgleich offensichtlich ungeeignet ist. Das betrifft in erster Linie die Hauptpflichten des Vertrags und erfordert grundsätzlich eine Gesamtschau der vertraglichen Regelungen (BVerfG 19. Oktober 1993 – 1 BvR 567, 1044/89 – BVerfGE 89, 214, 232 f., zu C II 2 c der Gründe; 2. Mai 1996 – 1 BvR 696/96 – NJW 1996, 2021, zu II 1 a der Gründe; BAG 21. November 2001 – 5 AZR 158/00 – BAGE 100, 13, 18 f.; unentschieden zur Billigkeitskontrolle BGH 16. November 1990 – V ZR 217/89 – NJW 1991, 843, 844, zu 2 der Gründe; zu einseitigen Ausschlussfristen BAG 2. März 2004 – 1 AZR 271/03 – AP TVG § 3 Nr. 31 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu VI 2 der Gründe).

[53] c) Die Vereinbarung der vierwöchigen Ausschlussfrist im Anschluss an eine sechswöchige Frist zur schriftlichen Geltendmachung belastet die Klägerin nicht ungewöhnlich. Die Klägerin war an sich ohne weiteres in der Lage, die Frist trotz ihrer Kürze einzuhalten. Entscheidend ist, dass die Bedeutung der Frist erkannt und diese Erkenntnis bewahrt wird; das kann bei ausgehandelten Regelungen regelmäßig angenommen werden. Darüber hinaus sind besondere Umstände, die eine wirtschaftliche oder geschäftliche Unterlegenheit der Klägerin ergeben, nicht ersichtlich. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, die Vereinbarung der Ausschlussklausel sei Ergebnis ihrer Unerfahrenheit gewesen. Sonstige Gründe, die eine richterliche Kontrolle erfordern, liegen nicht vor. Die Klagefrist führt zu keinem offensichtlich ungeeigneten Interessenausgleich. Sie gilt für beide Teile gleichermaßen und bezweckt die rasche Klärung bestehender Streitpunkte.

[54] 3. Danach liegt auch kein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB vor. Die Ausschlussfrist ist nicht auf Übervorteilung angelegt. Sie ist weder nach ihrem Inhalt noch nach den Umständen ihres Zustandekommens in einem solchen Maße zu missbilligen, dass ein Verstoß gegen die guten Sitten angenommen werden könnte.

[55] VII. Das Landesarbeitsgericht hat keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen dazu getroffen, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 BGB vorliegen oder die Vertragsbedingung nur zur einmaligen Verwendung bestimmt war und die Klägerin auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.

[56] 1. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte den Anstellungsvertrag formuliert und der Klägerin in dieser Form angeboten und damit im Rechtssinne gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht festgestellt, ob der Text nur für den Vertrag der Klägerin oder für mindestens drei Fälle (vgl. BGH 3. April 1998 – V ZR 6/97 – NJW 1998, 2600, 2601, zu II 2 a der Gründe; 15. April 1998 – VIII ZR 377/96 – NJW 1998, 2286, zu II 2 b aa der Gründe; 10. März 1999 – VIII ZR 204/98 – BGHZ 141, 108, 111, zu II 1 a bb der Gründe) aufgestellt worden ist. Es hat diese Frage vielmehr ausdrücklich dahinstehen lassen. Form und Inhalt des Vertrags und die darüber hinaus bekannten Umstände lassen keinen hinreichend sicheren Schluss auf eine beabsichtigte Mehrfachverwendung der umstrittenen Ausschlussklausel zu. Zu einer etwa nur einmaligen Verwendungsabsicht muss der Beklagte näheren Vortrag leisten.

[57] 2. War die Ausschlussklausel nicht für mindestens drei Fälle vorgesehen, kommt es auf die fehlende Einflussnahmemöglichkeit der Klägerin an. Die Möglichkeit der Einflussnahme setzt voraus, dass der Beklagte die Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klägerin Gestaltungsfreiheit zur Wahrung ihrer Interessen eingeräumt hat (vgl. BGH 3. April 1998 – V ZR 6/97 – NJW 1998, 2600, 2601, zu II 2 b der Gründe mwN). Auch insoweit besteht eine abgestufte Darlegungslast. Der Beklagte muss sich auf eine entsprechende Behauptung der Klägerin konkret einlassen. Die Beweislast liegt letztlich bei der Klägerin.

[58] 3. Da nicht absehbar ist, welchen ergänzenden Vortrag die Parteien hierzu halten werden, sieht der Senat von weiteren Hinweisen ab.

[59] VIII. Weist das Landesarbeitsgericht die Berufung des Beklagten auf Grund des neuen Berufungsverfahrens wiederum zurück, hat es noch Folgendes zu berücksichtigen:

[60] 1. Das erstinstanzliche Urteil hat gezahltes Krankengeld in Höhe von 443,93 Euro anstatt 443,43 Euro abgezogen. Diese offenbare Unrichtigkeit ist gem. § 319 Abs. 1 ZPO zu berichtigen.

[61] 2. Die Klägerin verlangt offenbar Zinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1, § 247 BGB). Das sollte sie noch klarstellen.

[62] 3. Das Arbeitsgericht hat den Beginn der Verzinsung nicht festgelegt. Das ist gem. § 291 BGB der 28. August 2003.